위법성조각사유에 있어서의 이익형량에 관한 고찰

이기원(Lee, Ki-Won) 조선대학교 법학연구원 2011 法學論叢 Vol.18 No.2

개인이익형량과 이에 기초한 이익형량 원칙은 위법성조각규정의 해석에 있어서 많은 영향을 미치고 있다. 긴급피난(「형법」 제22조 제1항)에 있어서는 피난행위에 의하여 보전되는 이익이 침해되는 이익보다 우월해야 한다는 우월적 이익의 원칙이 상당성 해석에 있어서 중요한 하나의 척도가 되고 정당행위(「형법」 제20조)에 있어서는 사회상규에 위배되지 아니하여 정당행위를 인정하는 요건의 하나로서 판례가 꾸준히 제시하여 온 법익균형성 또는 법익권형성이란 보전되는 법익이 침해되는 법익보다 우월하거나 대등해야 한다는 원칙으로 이해되고 있다. 이익충돌의 관계가 부정 대 정으로 표현되는 정당방위(「형법」 제21조 제1항)에 있어서는 우월적 이익의 원칙 이라든가 법익균형성은 적용되지 않고 보전되는 이익이 침해되는 이익보다 비중이 낮은 경우에도 현저한 불균형이 아닌 한 정당방위의 성립에 지장이 없다. 자구행위(「형법」 제23조 제1항)에 있어서는 이익 충돌이 부정 대 정의 관계라는 점에서 우월적 이익의 원칙이나 법익균형성은 요구되지 아니한다. 그러나 자구행위의 보전법익은 청구권에 국한되고 그 구체행위는 청구권의 실행불능 또는 현저한 실행곤란을 피하기 위한 행위로 한정되므로 보전되는 이익과 침해되는 이익사이에 정당방위의 경우보다는 어느 정도 상향된 비례를 갖추어야 할 것이다. 모든 이익형량에 있어서는 충돌하는 법익의 가치를 비교하는 것은 물론 위난이나 침해의 종류와 방법, 위험의 정도, 상실되는 이익의 대체가능성 기타 모든 정황을 종합적으로 형량 하여 객관적으로 볼 때 설득력 있는 방법으로 판단하여야 할 것이다. 형량이 불가능한 경우에는 그 상태에 적용될 법리를 찾도록 노력해야 한다. 이익형량과 그 원칙을 적용하는 문제는 위법성조각사유의 해석에 있어서 매우 중요한 기능을 하고 있으므로 해석론적 입장과 아울러 입법론적 입장에서 유념해야 할 과제라고 본다. Das Koreanische Strafgesetzbuch(KStG) regelt kein Prinzip der Interessenabwägung eine bedeutende Rolle bei der Auslegung der Rechtsfertgungsgründe wie “rechtsmässige Handlung”(§20), “Notwehr”(§21), “Notstand”(§22) und “Selbsthife”(§23). In erster Linie hat das Interessenabwägungsprinzip mit dem rechtfertigenden Notstand eine Beziehung. §22 Abs. I des KStGB lautet; Handelt der Täter, um eine gegenwärtige Gefahr für rechtlich geschützte Interessen seiner selbst oder eines anderen abzuwenden, so ist die Handlung nicht strafbar, so weit für sie angemessene(bzw. adäguate) Gründe vorliegen. Ein Massstab für angemessene Gründe is eben das Prinzip des überwiegenden Interesses(h.M.). Bei der Abwägung soll das Überwiegen des geschützten Interesse objektiv zweifellos sein. §20 des KStGB regelt; “Eine Handlung, die dem Gesetz oder dem Handelsbrauch entspricht oder die in der Gesellschaft obwaltende Sitten nicht verletzt, ist nicht strafbar”. In dieser Regelung hat der Begriff “in der Gesellschaft obwaltenden Sitten sehr abstrakte Natur. Hier braucht man Auslegungsmassstäbe wie Motiv und Zweck, Handlungsmittel, Interessenabwägung zwischen dem geschützte und beeinträchtige Interesse und sonstige umstände der Handlung. In der Regelung der Notwehr(§21 Abs.1) und auch der Selbsthilfe(§23 Abs.1) befindet sich der Satz ...so ist die Handlung nicht strafbar, so weit für sie angemessene Gründe vorliegen”. In Beziehung mit diesem Satz kommt die Interessenabwägung in Frage. Da der Eingriff ungerecht ist, findet in der Notwehr eine Abwägung des Wertverhältnisses der beteiligten grundsätzlich nicht statt. Aber unerträgliches Missverhältnis wird nicht erlaubt. Bei der Selfsthilfe darf auch eine grosse Ungleichheit zwischen dem geschützten Interesse und dem beeinträchtigten Interesse nicht erlaubt werden.

利益衡量의 입장에서 바라본 행정법 : 無瑕疵裁量行使請求權 및 申請權

이비안(Rhee Vian) 부산대학교 법학연구소 2012 법학연구 Vol.53 No.1

최근 행정법에서는 이익형량을 화두로 하여 기존의 이론을 되짚어 보아야 한다는 논의가 적지 아니하다. 헌법은 국민이 누릴 수 있는 기본권을 규정하고 있다. 사인의 이익, 즉, 사익이란 그 어떤 것이든 헌법상 기본권에 포섭될 수 있다. 그러한 측면에서 보면 모든 사익이 보호대상이 될 수 있다 보아야 하는지 여부에 대한 의문이 발생할 수 있다. 그러나 익히 예상할 수 있다시피, 사익 상호간의 충돌문제, 한정된 자원 문제 등으로 인하여 그는 불가능하다. 그 결과 헌법상 기본권은 그 자체 집행가능한 권리라 볼 수 없는 경우가 적지 아니하다. 더 나아가 이른바 사회권적 기본권의 중요성으로 말미암아 사익의 충돌 및 한정된 자원 문제가 일상화된 상황이라면 사익들 사이의 상충 문제를 이익형량을 통하여 우선적으로 실현되어야 할 기본권이 무엇인지 여부를 판단하고 그를 집행하는 것이 국가의 중요한 업무라 볼 수 있기도 하다. 이렇게 기본권 사이의 이익형량 업무를 국가의 중요 기능 중 하나로 보는 경우 당해 이익형량의 일반·추상적 기준은 立法이 마련함이 당연하다. 헌법은 보호하여야 할 기본권을 나열하고 있을 뿐이다. 그러므로 입법이 그 우선 실현 순서를 지정하는 역할을 맡지 아니하면 아니된다. 그러나 각 기본권 주체들 간의 기본권 충돌이 일상화된 지금 입법이 이익형량 기준을 마련하여야 하는 장소를 미리 예견하여 일반·추상적으로 완벽하게 입법하는 것은 거의 불가능한 지경에 이르고 있다. 이는 흔히 입법의 완전무결성 가정의 파괴 현상이라 불리고 있는데, 그를 전제로 하는 종래의 법치주의가 제대로 작동할 수 없는 중요한 원인이 되고 있다. 이러한 현상 하에서 입법이 그의 업무를 放棄하지 아니하고자 하는 마지막 보루가 불확정개념 및 재량규정의 사용이다. 그런데 재량규정의 경우 종전부터 개인적 공권 내지 원고적격을 인정할 수 있는지 여부에 대한 논란이 적지 아니하였고, 그러한 차원에서 무하자재량행사청구권이 그 존재의 근거를 찾기 시작하였다. 그러나 현재에 와서는 무하자재량행사청구권을 굳이 인정할 필요성이 있는지 여부에 대하여 논란이 적지 아니한 상황이다. 특히 행정법 전반을 개념법학이 아닌 이익법학적 관점에서 되짚어 볼 때 그러한 경향이 더 강하게 작용할 수 있는 여지가 발생한다. 어쨌든, 입법이 완벽하게 이익형량의 기준을 마련해 주지 못하는 상황 속에서 개별적 사안에 당하여 어떻게 구체타당한 결론을 얻어 낼 것인가라는 점이 논의의 중심적 과제가 되어야 한다. 그러한 관점에서 본다면 종래의 공권, 재량행위, 불확정개념, 행정입법 등 관련 행정법 일반이론 분야의 기존 논의를 재해석할 필요성이 없지 아니하고, 무하자재량행사청구권, 그 인접 개념으로서의 신청권도 그 예외가 아니다. 결론적으로 이익형량의 입장에서 살펴볼 때 굳이 무하자재량행사청구권이나 신청권이라는 개념을 인정할 필요가 없을 것이다. 위 두 개념이 원고적격 인정 문제 때문에 발생한 것이라면 원고적격을 공권이 인정될 가능성으로 해석하는 한 실체적 권리가 있음을 주장하는 것으로 충분하고 굳이 무하자재량행사청구권 등 개념을 만들어 낼 필요는 없다. 기타의 측면에서도 별다른 효용성이 발견되지 아니한다. 'Interests-balance theory' has been dealt with in the administrative law and some suggest that the existing theory of the administrative law should be re-reviewed based on interests-balance. The Constitutional law provides interests which an individual could enjoy. There are a number of private interests. Could all private interests of the Constitutional law be protected? As speculated easily, the answer is "no" because of conflicts between private interests and limited resources. If so, the duty of State is to identify interests which the laws should protect and then to enact and enforce these statutes. With no doubt, the legislative has the authority to establish the general standard of balancing interests. It is the duty of National Assembly. However, it is impossible to speculate all possible situations which need interests-balance, thereby not providing one-fit-all standards. This is called "destruction of legislative impeccability". It also one of major reasons to make the existing rule of law unworkable. Amorphous concepts and delegation were created for the legislative not to give up its duty. There has been a dispute of whether the statute of providing administrative discretion allows standing against governments. Except abuse of discretion, discretion committed to administrative governments could not be subject to judicial review. In order to expand judicial review on this discretion, Korea created "the right to resonable discretion", which requires administrative governments to exercise their discretion without fault. Now, some argue that the right to reasonable discretion does not need to exist. Particularly, if the administrative law is considered from the view of interests-balance not Begriffsjurisprudenz, there is no need of the right to reasonable discretion. This paper comes to the conclusion that 'the right to reasonable discretion' and 'the right to reply' do not need to exist in Korea when these rights are considered from the view interests-balance. The two rights were created for standing. However, if standing was interpreted to mean 'possibility of legal interest,' the right to reasonable discretion and the right to reply become unworkable.

환경민사소송에서 수인한도 기준의 적용에 관하여

이상윤(Lee Sang Yoon) 서울대학교 법학평론 편집위원회 2020 법학평론 Vol.10 No.-

환경민사소송에서 환경이익 침해행위의 위법성 판단기준에 관하여 현재의 통설·판례는 수인한도론을 취한다. 이는 ‘환경이익 침해는 그 자체로서 바로 위법한 것이 아니라, 사회통념상 수인한도를 넘을 정도에 이를 때에 위법하다고 평가하여야 한다’는 입장이다. 환경이익과 재산권이라는 가치들 사이의 충돌에 환경분쟁의 근본적인 원인이 있다고 설명되는데, 수인한도 기준은 법관이 개별 사례의 특수한 사정 및 가치관의 변화에 탄력적으로 대응하여 적용함으로써, 대립하는 두 권익을 형량하여 분쟁을 적정하게 해결할 수 있다는 장점을 가진다. 그러나 수인한도 기준의 적용에 있어서는 법관에 의한 자의적 판단의 위험, 명확한 기준의 결여라는 문제가 불가피하게 수반된다. 이러한 문제의식에 따라 이 글은 ‘법원이 환경민사소송에서 수인한도 기준을 적용함에 있어서 합리성, 객관성과 예측가능성을 확보할 수 있도록 하는 방안’을 모색해 보고자 하였다. 이를 위해서 수인한도론의 기본적인 내용과 우리 법원의 실무상 수인한도 기준이 적용되는 현황을 우선 살펴본 다음, 보다 근본적인 법이론의 문제로 들어가 법경제학적 또는 법철학적·공법이론적 관점에서의 고찰을 통해서 수인한도 판단의 본질과 구조에 관하여 좀 더 넓은 시야와 깊은 이해를 얻으려고 하였다. 어떠한 환경이익 침해행위가 수인한도를 넘는지 여부를 판단하는 것은 법원이 구체적인 사안에서 여러 요소들을 전체적·종합적으로 고려하여 결론을 도출해야 하는 형량 판단인바, 위와 같은 검토와 고찰 결과를 바탕으로 이 글은 환경민사소송에서 수인한도 기준의 적정한 적용에 관하여 다음과 같은 제언을 담고 있다. 첫째, 형량 대상 이익의 확정 단계에서는 피해자의 환경이익과 침해행위자의 재산권·영업의 자유 외에 제3자가 가지는 이익 또는 공공적 이익을 어떻게 고려할 것인지에 관하여 다루면서, 피해이익의 측면에서 환경분쟁의 본질과 문제되는 피해이익의 속성을 정확히 판별하여야 하고, 근래에 선고된 대법원 판결에서 적절히 판시된 것처럼 가해행위의 공공성도 중요하게 고려하여야 함을 지적하였다. 둘째, 일반적 형량 판단과 관련하여 환경이익과 재산권이 충돌하는 경우 수인한 도론에 따라 일반적으로는 양 권익이 대등한 지위에 있다고 보고 구체적 사안에서의 형량으로 나아가야 할 것이나, 코즈의 상호성 원리가 후퇴하여야 할 일정한 유형의 사안들에서는 환경이익이 우위에 있는 것으로 추정하여야 할 경우가 있음을 살펴보았다. 전형적인 환경오염 사안 등 당사자들의 지위가 서로 바뀔 가능성이 없는 경우, 인간으로서의 기본적·본질적 권리가 침해된 경우, 그러한 권리가 아니라도 권리의 중핵에 대한 심각한 침해가 발생한 경우 등이 그에 해당할 것이다. 이 단계에서 위와 같이 일정한 사안 유형을 설정하는 것은 판단기준의 객관성과 법적 안정성 확보에 기여할 것이다. 셋째, 구체적 이익형량 판단과 관련해서는 우선 대법원이 각 환경침해행위 유형별로 수인한도 판단에 고려할 요소들 가운데 주요 판단요소를 좀 더 명확하게 설정한 후 결론에 이르는 판단과정을 중점적으로 논증함으로써 객관성과 예측가능성을 확보하는 방안을 제시하였다. 또한 환경침해행위로 인한 총편익과 총손실이 아니라 한계편익과 한계손실을 비교·교량함으로써 피해이익과 침해이익 사이의 섬세한 형량 판단이 이루어져야 함을 설명하였다. 마지막으로 민사상 수인한도 기준은 사회통념에 입각하여 있으므로 공동체 구성원들의 사회적 합의 또는 공감에서 근거를 찾을 수밖에 없는바, 그 점에서 공법상 규제기준과 사법상 수인한도 기준이 판례의 집적과 관련 법령의 정교화를 통하여 결국 수렴해 가야 함을 주장하였다. In Korea, ‘The Doctrine of Tolerability’ was adopted by established precedents as a criterion for judging illegality in environmental damages. This doctrine requires considering various factors and it has an advantage that the judge can flexibly respond to the specific circumstances in individual cases. On the other hand, the application of the doctrine inevitably entails the risk of arbitrary judgments and a lack of clear standards. This article aims to find a way for the courts to ensure rationality, objectivity and predictability in the application of the doctrine of tolerability in civil environmental cases. In this regard, I first outline the theoretical basis of the doctrine and then examine the actual cases to which it was applied. Then, in light of its essence and structure as a kind of balancing of interests test, I explore the doctrine of tolerability from the point of economic analysis of law and public law theory. On the aforementioned grounds, I make the following suggestions on the three steps of balancing of interests test: The first step is determining the interests to be compared. What is emphasized here is the consideration of public interest. At this stage, the judge should consider the relevance to the public interest when evaluating the environmental interests of the victim. And the public nature of the nuisance producing facilities, such as highways, should also be taken into account. The second step involves the abstract comparison of interests, where environmental interests and property rights are considered equivalent in principle. However, environmental interests should be assumed to override property rights in certain cases where Ronald Coase’s principle of reciprocity is inapplicable, namely in cases where reciprocity is low, where ‘corrective justice’ is deemed more appropriate as the regulative idea, and where the defendants’ action in question may infringe upon the core of the plaintiff’s right. The third step is to comprehensively compare the interests of both parties under the specific circumstances in individual cases. In this regard, I propose that the Supreme Court distinguish between the main factors and the supplemental factors that are considered when judging illegality for each type of environmental infringement and demonstrate judgment focusing on the main factors. And by comparing marginal benefit with marginal harm resulting from environmental infringement, not total benefit with total harm, the balancing judgment must be made delicately. Lastly, but not least, the illegality determination criteria in environmental public law and in judicial theory based on the doctrine of tolerability need to eventually converge with each other through the elaboration of relevant statutes and the accumulation of precedents.

초상권 및 사생활의 비밀과 자유, 그리고 이익형량을 통한 위법성 판단

권영준 민사판례연구회 2009 民事判例硏究 Vol.- No.31

This article aims to provide an in-depth analysis on the Supreme Court decision handed down on Dec. 13. 2006. In this case, the plaintiffs allegedly suffered minor injuries in a traffic accident caused by someone else. In the course of litigation over compensation for the accident, the defendant(an insurance company) showed strong suspicion that the plaintiffs actually did not suffer any injury. In order to prove this allegation, several staffs of the defendant secretly followed and photographed the plaintiffs to obtain evidence in that regard. The plaintiffs brought another lawsuit against the defendant, claiming that they have suffered emotional distress by such unlawful acts. The Supreme Court, in adjudicating this case, has used the "balance of interest" test, and ruled in favor of the plaintiffs, thereby repealing the lower court's decision. When the infringement of personality right, as opposed to the proprietary right, is at issue, balancing relevant legal interests becomes even more significant. As is shown in the case, these disputes typically accompany conflict of values or interests. Three factors are to be considered in determining unlawfulness as a part of the balance of interests test; proportionality, necessity, and appropriateness. Although this case seems to lie on the borderline, the outcome of the case is proper. The defendant could have used other ways to prove their allegation(lack of necessity). However, the defendant went too far as to shadow the plaintiffs for 8 consecutive days(lack of appropriateness), which seemed to excessively burden the personality right of the plaintiffs even when the opposite interests are taken into consideration(lack of proportionality). However, it should be noted that the outcome of this case is highly fact-specific. In the realm of personality right where the scope of protection is uncertain, imprudent general application of the outcome in a specific case should be restrained. 이 글은 대법원 2006. 10. 13. 선고 2004다16280 판결(이하 ‘대상판결’이라고 한다)을 평석한 것이다. 대상판결은 보험회사 직원들이 교통사고 환자를 미행, 추적하며 8일간 그들의 일상생활을 촬영하는 방법으로 민사소송의 증거를 수집한 행위가 불법행위에 해당하는지 여부를 다루고 있다. 이 사안에서는 초상권이나 사생활 비밀과 자유라는 인격적 이익(보호이익)과 그 건너편에 있는 다른 이익(비교이익)의 충돌을 목격할 수 있다. 그리고 대상판결은 민사판결로는 이례적으로 「이익형량요소의 확정⇒이익형량의 기준제시⇒사안에 대한 적용」의 과정을 나름대로의 체계에 따라 매우 구체적으로 제시하고 있다. 필자는 다음 두 가지 점에서 대상판결을 긍정적으로 평가한다. 첫째, 이익형량과정의 구체화에 관한 부분이다. 법관의 이익형량이 불가피한 사건들이 있다. 그런데 그 과정이 드러나지 않은 이익형량은 법관의 자의적 결론을 손쉽게 정당화해 주는 수단으로 전락할 위험도 있다. 그러므로 이러한 사건일수록 ① 이유의 충실한 제시를 통해 법원이 스스로를 통제하고(내부적 정당화), ② 이를 토대로 외부적 토론을 유도하며(외부적 정당화), ③ 이를 통하여 가능한 범위 내에서 일정한 기준 또는 규칙을 형성함으로써(정당한 척도의 형성) 이익형량과정의 투명화 및 유형화를 추구할 필요가 있다. 대상판결은 그러한 노력의 출발점에 서 있다. 둘째, 실체적인 면에서 보더라도 대상판결의 결론은 타당하다. 이 사안에는 개인과 공동체, 현실과 당위, 실체발견과 절차통제 등 여러 가지 차원의 문제들이 다층적으로 내재하여 있다. 이러한 문제에 관하여 일률적인 답변을 하는 것은 어렵다. 그러나 적어도 이 사건의 사실관계의 토대 위에서는 대상판결이 원고들이 가지는 공개 장소에서의 인격권을 배려하고, 이를 잠식하려는 증거수집활동에 선을 긋고 절차 내에서의 해결을 유도한 것은 긍정적이다. 특히 손쉽게 인격권을 침해할 수 있는 과학기술의 발달과 이에 반비례하는 개인의 지위 속에서 이러한 판단은 정책적으로도 타당하다. 다소 나열적이고 산만한 이익형량 요소의 배치, 위법성의 체계적 지위에 관한 의문점 등 몇 가지 아쉬움이 있지만, 그 결론의 타당성에는 영향을 미치지 않는다. 다만 대상판결의 이유와 결론은 어디까지나 구체적 이익형량의 산물이므로 그 적용범위를 지나치게 확대하는 데에는 신중하여야 한다. 물론 법원이 이러한 사안에 관하여 명확한 규칙(rule)을 제시할 수 있다면 더 큰 예측가능성을 제공할 수 있었겠지만, 인격권의 보호범위에 대하여 여전히 존재하는 불명확성이나 이 사건 내용의 특수성에 비추어 그렇게 하기는 어려웠을 것이다. 이 사건과 같이 당장 명확한 규칙이 정립되기 어려운 주변부의 사건에서는, 향후 유사한 사안에 대한 학술적․실무적 고민의 결과가 축적되고 이에 관한 사회적 합의의 농도도 짙어지면서, 점차 선명한 색깔의 기준이 형성되어 가기를 인내하며 기다릴 수 밖에 없을 것이다.

利益衡量의 입장에서 바라본 행정법

이비안(Rhee, V-An) 동아대학교 법학연구소 2012 東亞法學 Vol.- No.54

최근 행정법에서는 이익형량을 화두로 하여 기존의 이론을 되짚어 보아야 한다는 논의가 적지 아니하다. 헌법은 국민이 누릴 수 있는 기본권을 규정하고 있다. 사인의 이익, 즉, 사익이란 그 어떤 것이든 헌법상 기본권에 포섭될 수 있다. 그러한 측면에서 보면 모든 사익이 보호대상이 될 수 있다 보아야 하는지 여부에 대한 의문이 발생할 수 있다. 그러나 익히 예상할 수 있다시피, 사익 상호간의 충돌문제, 한정된 자원 문제 등으로 인하여 그는 불가능하다. 그 결과 헌법상 기본권은 그 자체 집행가능한 권리라 볼 수 없는 경우가 적지 아니하다. 더 나아가 사익의 충돌 및 한정된 자원 문제가 일상화된 상황이라면 기본권 주체들의 사익들 사이의 상충 문제를 이익형량을 통하여 우선적으로 실현되어야 하는 기본권이 무엇인지 여부를 판단하고 그를 집행하는 것이 국가의 중요한 업무라 볼 수 있기도 하다. 이렇게 기본권 사이의 이익형량 업무를 국가의 중요 기능 중 하나로 보는 경우 당해 이익형량의 일반추상적 기준은 立法이 마련함이 당연하다. 헌법은 보호하여야 할 기본권을 나열하고 있을 뿐이다. 그러므로 입법이 그 우선 실현 순서를 지정하는 역할을 맡지 아니하면 아니된다. 그러나 각 기본권 주체들 간의 기본권 충돌이 일상화된 지금 입법이 이익형량 기준을 마련하여야 하는 장소를 미리 예견하여 일반추상적으로 완벽하게 입법하는 것은 거의 불가능한 지경에 이르고 있다. 이는 흔히 입법의 완전무결성 가정의 파괴 현상이라 불리고 있는데, 그를 전제로 하는 종래의 법치주의가 제대로 작동할 수 없는 중요한 원인이 되고 있다. 이러한 입법의 완전무결성의 파괴현상 아래에서-즉 입법이 완벽하게 이익형량의 기준을 마련해 주지 못하는 곳에서-개별적인 사안에 당하여 구체타당한 결론을 어떻게 얻어 낼 것인가라는 점이 행정법의 중심적 화두이다. 공권, 재량행위, 불확정개념, 행정입법 등 거의 모든 행정법 일반이론 분야의 논의가 위 화두를 중심으로 움직일 수밖에 없기도 하다. 그러한 측면에서 이 글은 종래의 공권이론에 논의를 집중하여 현재까지의 논의내용을 재분석하여 보았다. With the start of “Interests balance” in the recent administrative law, many scholars argue about the needs of reconsidering the existing theories on public rights. Since limited resources have aggravated conflicts between interests, the prior duty of governments is to identify “fundamental interests” which should be protected. Congress should identify these fundamental interests and legislate a law. Therefore, the law should provide general and abstract standards of balancing concerned interests. However, it is impossible for Congress to provide standards suitable for all possible cases which need interest balances. Thereby, limited functions of legislation has threatened “rule of law”. Where the law could not provide perfect or at least appropriate standards of balancing interests, how could legitimate and reasonable decisions be made for each individual case? Particularly, the public rights (standing) is in the center of the administrative law. This paper tried to review the existing theories of public rights in the view of “interests balance”. Regardless of how far results of reviewing the theories could deviate from existing arguments, it is clear that an interests balance approach helps beginners to identify and understand merits and demerits of the existing theories on the public rights. In addition, it seems to be meaningful to review whole systems of the administrative law from an aspect of interests balance.

政府信息公开与第三方隐私保护的利益衡量 : 以《政府信息公开条例》第23条为中心

石毕凡,刘辉 전북대학교 동북아법연구소 2012 동북아법연구 Vol.6 No.1

<정부정보공개조례> 제23조에 의하면 "행정기관은 공개 신청을 받은 정부 정보가 상업 비밀, 개인 프라이버시와 관련되어 공개 후에 제3자의 권리와 이익에 손해를 초래할 수 있음을 인정한다면, 서면으로 제3자에게 의견을 청구해야 한다. 제3자가 공개를 동의하지 않으면 공개할 수 없다. 그러나 행정기관은 정보를 공개하지 않음으로서 공공이익에 큰 영향을 미칠 수 있다고 인정한다면 공개해야 하고, 공개할 정부정보의 내용과 그 이유를 서면으로 제3자에게 통지해야 한다."라고 규정하고 있다. "행정기관이 인정한다면"이라는 표현을 통해서 이 조례는 행정기관에게 큰 자유재량권을 부여하고 있다. 정부의 정보공개는 중국에서 새로운 정부직무이지만 직접적인 법률 근거는 많지 않고, 또한 대단히 원칙적이며, '개인의 프라이버시', '공공이익', '중대한 영향' 등과 같은 법률적인 개념은 추상적이다. 이런 불확정 개념으로 인해 정보공개에 대한 행정행위의 기준의 통일이 어렵게 되어 중요한 공공이익과 제3자의 개인 프라이버시에 손해를 입힐 수 있다. 제3자의 개인 프라이버시와 정보공개를 청구하는 청구인의 알 권리 및 정보공개로 인한 공공이익 사이의 이익 상충에 대해서, 행정기관은 정보공개여부를 결정하는 과정에서 이익 형량방법을 이용할 필요가 있다. 정보공개라는 행정행위 중에 이익형량을 어떻게 적절하게 실행해서 행정 대상인과 공중의 인가 및 지지를 받도록 하는가? 행정기관은 각자의 이익을 비교형량하고, 각자 이익을 고려해서 동태적인 균형을 유지해야 한다. 행정기관은 정보공개와 제3자의 프라이버시보호에 대해서 이익을 형량할 경우, 비례 원칙의 3가지 원칙을 적용하여 판단의 기준을 찾아야 한다. 타당성의 원칙에 의하면, 제3자의 프라이버시와 관련된 정부정보를 공개하는 목적은 국민의 알 권리와 정부를 감독하는 공공이익의 수요를 만족시키기 위한 것이어야 한다. 필요성의 원칙에 의하면, 정보공개 청구를 받은 행정기관은 프라이버시와 관련된 정보는 구분하여 처리해야 하며, 공개해야 하는 정보의 내용을 한정해야 한다. 법익의 균형성 원칙에 의하면, 행정기관은 적절한 방식을 선택해서 정보를 공개하고, 공개의 범위를 제한해서 제3자의 프라이버시를 과도하게 침해하는 상황의 발생을 피해야 한다. 만약 정보공개를 청구하는 청구인의 알 권리와 중대한 공공이익이 직접적으로 관련되지 않다면 제3자의 프라이버시를 우선적으로 보호해야 한다. 만약 정보공개를 청구하는 청구인의 알 권리가 중대한 공공이익의 요구와 부합한다면 청구인의 알 권리와 그에 관련되는 공공이익을 우선 보호해야 한다. 정보공개 분야에서의 정부기관의 자의적인 행정행위를 제한하기 위해서, 법원은 정보공개 행정행위에 대해서 실질적인 이익형량 및 행정절차가 적당한지 여부에 대해서 사법적인 심사를 하는 것이 특히 중요하다. 2011년 8월 최고법원은 <정부 정보공개에 관련된 행정사건을 심리하는 데 관한 몇 가지 문제에 대한 규정>의 제11조에서 "행정기관이 공공이익 등 법적인 이유 없이 원고인의 상업 비밀, 개인 프라이버시에 관련된 정부정보를 공개하면, 법원은 정부의 정보공개라는 행정행위의 위법을 판결하고, 또한 피고인에게 대응한 배상요구 조치를 판정할 수 있다. 손해를 초래하는 경우, 원고인의 청구에 의하여 법률에 따라 피고인에게 배상책임을 판정한다."라고 명확하게 요구하였다. 동 사법해석의 제5조에서 "행정기관이 정보공개를 신청한 사람에게 개인 프라이버시와 관련된 정부정보의 제공을 거절한 경우에는, 거절 근거, 이행법정 고지 및 설명이유 의무의 상황을 입증(擧證)해야 한다. 공공이익으로 인해 개인 프라이버시와 관련된 정부정보를 공개해야 하는 경우에는, 행정기관은 인정된 공공이익과 비공개하면 공공이익에 큰 영향을 미칠 이유를 입증하고 설명해야 한다." 라고 규정하고 있다. 이 규정은 법원이 정보공개 소송 중에 수행할 심사 업무에 지도를 해준다는 의심할 여지가 없다. 사법(司法)이 행정에서 독립된 체제가 아직 완전히 확립되어 있지 않으므로, 실체와 절차라는 두 방면의 사법 심사를 통해서 행정권의 '재량자의'를 억제하며, 타당한 이익형량을 촉진하며, 장기적인 체제개혁의 길을 가야 한다. 최고법원이 계속적으로 사법해석을 제정하거나 중국식의 판례제도를 수립하는 것을 통하여 정보공개라는 행정행위에 대해 부단히 인도하고 규정해야 한다.

자유언론의 제한기준과 문제점

김붕회 대검찰청 2010 형사법의 신동향 Vol.0 No.26

헌법규범이 본질상 개방적 추상적 성격을 띤다고 하여 판결에 이르게 된 법논리적 추론과정(Reasoning)도 추상적이거나 불투명하여서는 안 된다고 생각한다. 이익의 형량은 원래 입법과 행정작용에서 보다 광범위한 기능을 발휘하지만 사법적판단 특히 헌법판단에서도 필수적으로 거쳐야 할 과정이다. 이익형량은 표현자체에서 법원에 제소된 개개의 사건에 대하여 판사가 개별적이고 구체적인 비교형량을 통하여 사건에 대한 결론을 유도하는 현실적 논증작업의 영역에 머물고있기 때문에 이에 대한 학문적인 논의는 그다지 활발하지 않았다고 보여 진다. 이익형량은 전개되는 개별적 영역마다 충돌하는 법익의 성질이 다르고 그에 따라형량의 판단기준도 달라진다. 결론의 근저에는 헌법적 원리와 가치들에 대한선택과 집중이라는 사법재량적, 정치철학적 문제로 귀결될 수 있기 때문에 이에대한 학문적 차원의 일반이론을 정립하는 것이 그리 쉬운 일은 아니다. 그러나법학도라면 이익형량에 대한 체계적인 인식을 찾아보려는 학문적 호기심에서 자유로울 수는 없다. (유형별)이익형량이론**은 이러한 취지에서 이익형량의 일반원리를 체계적으로 정립해 보려는 노력의 일환이며 (헌법)재판에 있어 필수적으로 요구되는 이익형량의 지위와 생산적 역할에 기여할 것으로 보인다. 지난 호에이어 제2장에서는 헌법재판의 심사기준인 미국의 이중기준, 우월적 지위, 2단계심사기준, 독일의 개인관련성 사회관련성이론, 우리헌법상 과잉금지원 원칙에대하여 검토한다. 제3장에서는 유형별 이익형량이론의 가치와 반대론자의 주장을간략하게 분석하고, 제4장에서는 표현의 자유에 대한 위헌성 판단의 구체적인심사기준을 명확성의 원칙 등 6개의 유형으로 나누어 정립하고 그 내용을 간략히파악한다. 마지막으로 제6장에서는 (유형별)이익형량의 체계적인 인식의 틀에서몇 가지 판례를 분석해 보고, 일반적 이익형량론의 체계와 방법론에 대한 전체적인분석은 다음 기회로 미룬다.

利益衡量의 입장에서 바라본 행정법: 不確定槪念

이비안 경북대학교 법학연구원 2012 법학논고 Vol.0 No.38

Several issues of the administrative law, for example, amorphous concepts, administrative discretion and public right, have been dealt with for a long time They are mainly related with protection of property and liberty. State seeks to realize the fundamental rights as much as possible. However, limited resources often cause conflicts between fundamental rights. State's limited capacity of realizing all fundamental rights which the constitutional law enumerates forces itself to make lists of them according to priority. Interests-balance is required for prioritizing fundamental rights. As a society has changed, new roles of governments should be considered. Especially the new role or function of the administrative government should be considered and proposed. Therefore, this paper focuses on ‘legal effects or enforce of amorphous concept’ and ‘discretion’ in the administrative law. Stressing that the legislative, National Assembly, should keep an authority to establish general standards for interests-balance, this paper focuses on the legislative's limited capacity of providing one-fit-all standard. As a result, the legislative inevitably uses amorphous concepts, which could not have predictability and clarity. These concept s could protect only property and liberty. Therefore, as long as the legislative is intended to delegate its legislative authority to the executive, the amorphous concepts should be allowed to have the effect of the law. On the other hand, the amorphous concepts also must be subject to judicial review. Only when the decision of a court could outweigh that of an agency, the latter could be illegal. Amorphous concepts are results of ideological disputes among liberty, property, equity, and environmental interests. Therefore, when the executive enforces the law with amorphous concepts, it should identify which fundamental right National Assembly intended to prioritize. 이 글은 이익형량의 관점에서 불확정개념의 효력여부, 사법심사의 가능성 및 심사강도에 대하여 다루고 있다. 우선, 불확정개념의 효력 여부는 예측가능성이라는 잣대가 아니라 기본권 사이의 이익형량의 관점에서 판단하여야 한다. 입법 및 행정 사이의 이익형량 관련 업무분장 결과 입법이 이익형량을 위한 일반․추상적 기준을 만들기 위한 최선의 노력을 다한 경우였다 판단할 수 있는 경우인지 여부가 주된 잣대가 되어야 한다. 다음으로 우리나라의 학설 중에는 불확정개념의 경우 사법심사의 대상에서 제외된다고 보는 견해들이 적지 아니하지만, 입법이 이익형량이 필요한 장소를 모두 예측할 수 없어 효과재량 규정이나 불확정개념 규정을 사용하였을 뿐이고, 행정에게 이른바 “형성의 자유”를 부여한 것은 아니라는 점을 생각하여 본다면, 설사 입법이 의도하는 바가 명확히 읽히지 아니하는 경우라 하더라도 행정이 특정한 사안에 당하여 적절한 이익형량을 하고 있는지 여부를 사법이 심사할 필요성이 있음을 부인할 수 없다. 심사의 강도와 관련하여 우리나라의 경우 재량의 일탈, 남용이론과 유사한 논의가 있을 수 있고, 미국의 경우 재량의 남용 규정이 적용되고 있기는 하지만, 일탈․남용이라고 하는 개념 모두가 법관의 基本權에 대한 選好體系를 가장하기 위한 假裝개념에 불과한 면이 없지 않다. 더 나아가 불확정개념 該當與否, 불확정개념의 有無效與否, 불확정개념의 사법심사 기준으로서의 임의성, 자의성(우리식으로 말하면 逸脫․濫用), 사법심사의 强度 등이 모두 법관의 기본권선호체계와 연동되어 있다. 그러므로 위와 같은 각 논점에 대한 객관적이고 통일된 이론 구성은 어찌 보면 의미 없는 시도가 될 가능성이 적지 않다.

행정계획에서의 형량 - 형량명령에 대한 논의를 중심으로 -

최승필 한국토지공법학회 2016 토지공법연구 Vol.73 No.1

Verwaltungsbehörden haben die planerische Gestaltungsfreiheit. Das Abwägungsgebot ist ein Kontrollmechanismus für den planerische Gestaltungsspielraum. Der Raum ist vom ‘Zweck-Mittel’ Schema qualifiziert, im Gegensatz dazu, der normale Verwaltungserme- ssensspielraum ist vom ‘Wenn-Dann’ Schema charaktersiert. Ein qualitativer Unterschied stellt sich zwischen dem normalen Verwaltungsermessen und Plannungsermessen dar. Verwaltungsplannungen beeinflussen öffentliche und private Belange auf den komplexen Entscheidungssituationen, deshalb ist der Ausgleich durch die Abwägung erfordert. Das Abwägungsgebot ist von Urteilen des deutschen Bundesverwaltungsgerichtes entwickelt worden. Deutsches BauGB regelt im Art. 1 Abs. 7 bei der Aufstellung der Bauleitpläne die öffentlichen und privaten Belange gegeneinander und untereinander gerecht abzuwägen. Das Abwägungsgebot kann ohne das Absatz aus Rechtstaatprinzip abgeleitet werden. Die Verletzung der gerechten Abwägung besteht aus Abwägungsausfall, Abwägungsdefizit, Abwägungsfehlereinschätzung und Abwägungsdisproportionalität. Die Anforderungen am Abwägungsgebot betreffen sowohl den Abwägungsvorgang als auch das Abwägungsergebnis. Mängel der Abwägung sind nur erheblich, wenn sie offensichtlich und auf dem Ergebnis vom Einfluss gewesen sind. Korea hat dieses Abwägungsgebot aus Deutschland übergenommen. Zum Beginn hatten die Urteilen des obersten Gerichtshofes das Gebot als eine Unterart von Ermessenskontrolle genommen. In der gegenwärtigen Zeit ist das Gebot als einen eigenartigen Kontrollmechanismus des planerischen gestaltenderen Spielraums. Jedoch haben die Urteilen noch nicht die Elemente der Abwägung verfeinert. Plannungsermessen bekommt immer mehr zugenommene Bedeutung wegen der komplizierten Verwaltungsumstände in der heutigen Gesellschaften. Es ist benötigt, dass die Entwicklung des Abwägungsmechanismus gerichtlich und theoretish berücksichtigt wird. 행정계획은 오늘날 행정작용의 기본이 되고 있다. 그러나 행정계획이 큰 의미를 갖는 분야는 국토의 개발 및 이용분야이다. 행정계획은 행정주체가 행정활동을 행함에 있어 목표를 설정하고 그 목표를 달성하기 위한 수단을 선정하고 조정, 종합하는 기준이라고 할 수 있다. 행정계획은 추상성과 구체성을 모두 가지고 있어 법적성질은 독자적으로 판단하여야 한다. 행정계획을 수립하는 데는 일반재량과 다른 광범위한 형성의 자유가 주어진다. 일반재량은 가언명령방식임에 비해 계획재량은 목적수단방식라는 점이 양자의 차이로 들어진다. 형량명령은 이익조정의 기제이면서 갈등해결기제이다. 형량명령 이론은 독일판례를 통해서 형성되었으며, 우리는 이론적인 면에서 이를 받아들이고 있다. 그러나 우리 판례의 입장은 개념적 측면에서 형량개념을 도입한데 그치고 있다. 형량명령의 목적은 가장 최적화된 상태로 이익 혹은 자원의 배분이 이루어지도록 하는 것이다. 그런데 형량에 하자가 있다면 최적화명령은 달성되지 못한다. 형량하자에는 형량누락, 형량결함, 형량오판, 형량불비례가 있다. 형량에 대한 평가는 자료조사에서 판단 및 결정까지 전 과정에서 이루어지며, 하자 역시 그 과정과 결과 모두에서 발견된다. 형량에 대한 사법적 통제는 제한적이다. 행정청에 광범위한 형성영역이 존재하기 때문이다. 따라서 절차적 통제를 통한 우회적 사전통제는 의미가 있다. 환경과 같이 입법자가 특히 보호하고자 하는 이익이 있는 경우에는 이를 입법화한다. 절차하자가 모두 취소사유가 되는 것은 아니다. 흠결이 명백하고 형량에 영향을 미쳤을 경우에 취소사유가 된다. 행정계획에 대한 권리구제에서 형량하자는 본안사유이다. 우리 판례는 과거에는 형량하자를 재량권의 일탈 및 남용으로 보았으나 현재는 형량명령의 개념을 인정하고 있다. 그러나 판례는 여전히 형량의 하자를 적시하면서도 구체적으로 하자를 검토하고 있지 않은 한계를 보이고 있다. 전문화된 현대행정영역에서 형량의 문제는 향후에도 매우 중요한 문제가 될 것이다. 보다 정치한 형량하자의 통제논리를 개발하는데 관심을 가질 필요가 있다.

개인정보보호 관련법의 해석에 있어서 이익형량론과 일반적 이익형량 규정의 필요성에 관한 고찰

최경진 사법발전재단 2017 사법 Vol.1 No.40

In the emerging data-driven economy, human beings are the focal point through which all technologies and services are connected. Creation of added values and diverse social values originate in the data on human activities or the multi-faceted environments surrounding humans. This trend underlines the importance of the value of data. Of these, personal dataeither connected or related to humanswill likely take on the most significant value. This is where the importance of legislations regulating personal data comes in. As the influence of personal information grows in the data-driven economy, so also the interpretive gap on personal information protection widens, depending on the position and viewpoint thereon, calling for the reconciliation of the two conflicting interests. In a data-driven economy, personal information is neither something to be entirely protected nor something to be entirely utilized. It is inevitable that efforts should be made to harmonize personal information protection and utilization. To this end, the following steps are to be taken: (a) clearly define the purpose and basic ideals of the laws protecting personal data; (b) reasonably interpret the laws on personal information protection by accurately reflecting the social demand; and (c) in the event the current laws are too strict for any reasonable interpretation, consider inserting a new interest-balancing provision so as to adjust the conflicting interests. This article intends to examine the following: (a) major issues of personal information protection laws and the need for the balancing of interests; (b) the concept and legal nature of personal information; (c) the purpose and regulatory direction of personal information protection laws; (d) the need for an interest-balancing theory; and (e) the need to introduce a general provision on interest-balancing from a legislative perspective. In conclusion, this article argues for the need to utilize an interest-balancing theory allowing for the reasonable and adequate interpretation of personal information protection laws consistent with their inherent goal of reconciling the protection and processing of personal information, as well as arguing for the legislative need to introduce a general statutory provision on interest-balancing. 새롭게 발전하고 있는 데이터 기반 경제(data-driven economy)하에서는 사람을 중심으로 모든 기술과 서비스가 연결되면서 사람의 활동과 관련되거나 사람을 둘러싼 다양한 환경에 대한 정보를 바탕으로 부가가치가 창출되고 다양한 사회적 가치가 창출될 수밖에 없다. 이러한 흐름은 정보의 가치를 더욱 중요하게 만들게 되는데, 그러한 정보 중에서도 사람과 연결되거나 사람에 관한 정보가 더욱 중요한 가치를 가지게 될 것이다. 여기에서 개인정보(personal data 또는 personal information)를 규율하는 법제의 중요성이 부각된다. 정보 기반 경제에서 개인정보의 영향력이 증대되는 만큼 개인정보보호에 대한 입장이나 시각에 따라서 해석에 대한 입장차도 커질 수밖에 없다. 여기에서 충돌하는 두 개의 법익 사이의 조화에 대한 노력의 필요성을 제기할 수 있다. 개인정보는 데이터 기반 경제 환경에서 반드시 보호만 하여야 할 대상도 아니고 활용만 고집할 대상도 아니다. 어쩔 수 없이 우리는 개인정보의 보호와 활용을 조화시키는 노력을 하여야 한다. 이를 위해서는 개인정보의 성격 및 개인정보를 보호하는 법률의 목적과 기본 이상을 명확히 정립하고, 사회가 요구하는 수요가 무엇인지도 정확하게 반영하여 개인정보보호 관련법을 합리적으로 해석할 필요가 있다. 나아가 현행법이 너무 엄격하여 합리적 해석을 하기 어렵게 만든다고 판단된다면, 사후적으로 충돌하는 이해관계를 조정할 수 있는 이익형량 규정을 신설하는 방안을 고려할 필요가 있다. 이 글에서는 현행 개인정보보호 관련법의 주요 쟁점과 이익형량의 필요성을 검토한 후, 개인정보의 개념, 법적 성격, 개인정보보호 관련법의 목적과 규율방향, 개인정보보호 관련법의 해석 시 이익형량론의 필요성과 입법적 측면에서 일반적 이익형량 규정의 도입 필요성 등을 차례로 검토하였다. 결론적으로 개인정보보호 관련법이 개인정보의 보호와 처리의 조화라는 본질적 목적에 부합하도록 합리적이고 적정하게 해석될 수 있는 이익형량론을 활용하고 입법론적 측면에서도 일반적 이익형량 규정의 도입을 검토할 필요가 있다.