사정변경 원칙론의 일본에서의 연혁과 입법동향

김희동 서울시립대학교 서울시립대학교 법학연구소 2017 서울법학 Vol.25 No.2

In Japan, the principle of change of circumstances is justified by Katsumoto, and the theory established by Igarashi has a legitimate view, and in practice, the principle of change of circumstances has been accepted as an exceptional principle for the principle of contract compliance. However, the Supreme Court of Japan has been cautious about the application of the principle of change of circumstances. Compared to the strict position of the Supreme Court, the subordinate courts are relatively active in the principle of change of circumstances and emphasizes the role of the court by actively presenting the right to modify the contract in relation to its effect. In the course of the revision of the Japanese Civil Law, there was a proposal to prescribe the principle of change of circumstances. However, due to the prescription of the principle of change of circumstances, which is only an exceptional jurisprudence, There is a concern that it may be unreasonable and abusive and arbitrary, and that it is extremely difficult to prescribe principle of change of reason in terms of legal and analytical aspects as appropriate and reasonable words. It is pointed out that, even if the principle of change of circumstances is prescribed, the role of the court and the limitation of the judicial authority should be carefully examined in order to recognize the right of the contract modification as well as the cancellation of the contract. In the end, Japan decided not to prescribe the principle of change of circumstances in the amendment of the civil law. In the process of reflecting such diverse opinions of the various fields based on the theories and legislative trends of Japan, especially in the legislative work, there is a meaning and substantial implications as a comparative legal reference for the revision of the Civil Law. It is reasonable and appropriate to secure individual and concrete validity based on the new rules, as in the past, rather than simply stipulating the principle of change of circumstances. On the other hand, I think that the role of the court and the limitation of the judicial authority should be carefully examined in order to recognize the contract modification as well as the cancellation of the contract. Prior to the discussion of how to make the requirements and effects on the premise of changing the circumstances of the jurisprudence, we will conduct in-depth research based on the background and history of the introduction of the principle of change of circumstances in Korea, A fundamental consensus should be made about sufficient discussion and externalization of external risks and efficiency. 일본에서 사정변경의 원칙은 카츠모토에 의하여 정당화되고, 이가라시가 정립한 이론이 통설적 견해를 이루고 있고, 실무상으로도 사정변경의 원칙은 계약존중의 원칙에 대한 예외적 법리로 수용되어 왔다. 다만 일본 최고재판소는 그 요건의 해석과 관련해서 예견불가능성을 부정하거나 신의칙에 반하지 않는다고 함으로써 사정변경의 원칙의 적용에 신중한 입장을 보이고 있다. 최고재판소의 엄격한 입장에 비해서 하급심은 상대적으로 사정변경의 원칙에 적극적이고, 그 효과와 관련하여 계약내용의 개정권을 적극적으로 제시함으로서 법원의 역할을 강조하고 있다. 이러한 실무의 경향은 원칙적으로 학설의 다수설의 경향을 따르고 있는 것으로 평가되고 있다. 일본의 채권법 개정작업 과정에서 사정변경의 원칙을 명문화하는 제안이 있었으나, 이에 대하여는 예외 법리에 불과한 사정변경 원칙의 명문화로 인해서 채무의 이행거절이나 변제 조건의 변경에 관해 당사자가 재판내ㆍ외를 불문하고 남용적이고 독단적인 주장을 남발할 우려가 있고, 또한 법기술적ㆍ해석적 측면에서도 사정변경의 원칙을 적절하고 합리적인 문언으로 명문화하는 것은 명확성의 면에서 극히 어렵다는 반론이 제기되었다. 그리고 사정변경의 원칙을 명문화 하더라도 그 효과적인 측면에서 계약의 해제뿐만 아니라 계약조정 또는 수정권을 인정함에 있어서는 법원의 역할과 사법적 권한의 한계에 대해서도 반드시 신중하게 검토되어야 할 것이라는 지적이 있었다. 결국 일본에서는 최종 민법개정 요강안에서는 사정변경의 원칙을 명문화하지 않기로 하였다. 이러한 일본의 이론과 입법동향, 특히 입법 작업 내에서 기존의 연구를 바탕으로 한 각계의 다양한 의견을 반영하는 과정에서 나타난 명문화 논의는 우리 민법 개정작업에도 하나의 비교법적인 참고로서 유용한 의미와 상당한 시사점을 주고 있다. 사정변경의 법리를 굳이 명문화하는 것보다는 기존과 같이 신의칙에 근거해서 개별적ㆍ구체적 타당성을 확보하는 것이 합리적이고 적절한 측면이 있다. 한편, 그 효과적인 측면에서 계약의 해제뿐만 아니라 계약수정권을 인정함에 있어서는 법원의 역할과 사법적 권한의 한계에 대해서도 반드시 신중하게 검토되어야 할 것이라고 생각한다. 사정변경 법리의 명문화를 전제로 그 요건과 효과를 어떻게 할 것인가라는 논의에 앞서, 우리나라에서 사정변경의 원칙의 도입 배경이나 연혁을 기초로 한 깊이 있는 연구와 함께, 명문화로 인해 초래될 재판내ㆍ외적 리스크나 효율성에 대한 충분한 논의와 명문화 자체에 대한 근본적 컨센서스가 이루어져야 할 것이다.

공소장변경제도의 비교법적 고찰

이존걸(Lee, John Girl) 국민대학교 법학연구소 2014 법학논총 Vol.27 No.1

본 논문은 현행 공소장변경제도와 일본의 기소장변경제도를 비교하고자 하였다. 먼저 공소장변경과 이와 유사한 개념을 비교 검토하여 공소장 변경이 무엇인가를 명확하게 하고자 하였다. 그리고 공소장변경제도의 목적과 기능에 대해 밝히고자 하였다. 마지막으로 일본에서 현재 시행되고 있는 기소장변경제도와 우리의 현행 공소장변경제도를 비교ㆍ검토하여 그 차이점과 공통점에 대해서 구체적으로 고찰하고자 하였다. 연구결과 공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 안에서만 허용된다는 점에서 공소사실의 추가는 추가기소와 구별된다. 그리고 공소사실의 철회는 법원의 소송을 계속유지하려는 것이고, 공소취소는 법원의 소송을 종결시키려는 점에서 구별된다. 공소장변경은 법원의 허가대상이라는 점에서 법원허가 없이도 공소장의 내용을 고칠 수 있다는 공소장정정과 구별된다. 공소사실의 보정적 추완은 추완행위에 의해서 소송행위의 하자를 보정하는 것을 말하고, 공소장변경은 심판대상에 변경을 가하는 것이라는 점에서 구별된다. 공소장변경제도의 목적은 피고인의 방어권보장, 적정한 형벌권의 행사, 공판심리의 능률과 신속 그리고 법원의 표명의무에 있다. 그리고 공소장 변경제도는 일정한 범위 내에서 검사 스스로의 잘못된 판단을 보정할 수 있는 기능과 범죄자이면서도 무죄자로 석방되는 불합리한 결과를 구제하는 기능도 하고 있다. 우리의 공소장변경제도는 일본의 기소장변경제도는 모두 법문상의 주체만 다를 뿐 내용은 검사의 신청에 의한 공소장변경을 규정하고 있는 점이 같다. 다만 우리 형사소송법의 공소사실이라는 표현과 일본 형사소송법의 소인이라는 표현이 다를 뿐이다. 그리고 우리 법은 검사에 대해 공소장변경을 요구하고 있으나, 일본법은 명할 수 있다고 규정하고 있는 점이 다르다. 또한 방어준비를 위한 공판절차정지에 대해서도 우리 법은 임의규정이나, 일본 형사소송법은 강제규정으로 하고 있는 점에 차이가 있다. In this paper, Comparative legal study of the modification of an indictment were investigated. In this paper, similar in concept to modification of an indictment, modification of an indictment the purpose and the function of the system were investigated. And Korea and Japan, and were compared with the system. As a result, the current system modification of an indictment were found to be similar to additional indictment, cancellation of a public prosecution, correction of an indictment, subsequent completion. The purpose of the current system modification of an indictment Guarantee the rights of the defense of the accused, ensuring the proper exercise of Authority to enforce penalties, efficient and prompt hearing and the trial court’s obligation is expressed. The current modification of an indictment the function of system test is to compensate for bad judgment. The current modification of an indictment system also the function of the criminal, yet to be released as innocent remedy is unreasonable results. Finally, the current system modification of an indictment Japanese system and is similar in many ways. Modification of an indictment of the two countries by the application of the public prosecutor is that the point.

신탁변경과 수익권매수청구권에 관한 고찰

이근영(Lee, Keun-Young) 한국재산법학회 2011 재산법연구 Vol.28 No.3

(1) 신탁변경에 관하여 개정 신탁법은 제88조에 구체적인 조문을 두고 있다. 외국 신탁법은 신탁변경 등에서 위탁자의 의사를 어느 정도로 중시하는가의 차이는 있지만, 신탁의 효율적인 운영이 가능하도록 유연화, 합리화되어가는 경향을 보이고 있다. 즉 위탁자, 수탁자 및 수익자간에 신탁변경에 관한 의사결정권을 어떻게 분배하고 조정할 것인의 문제가 중점이 되고 있다. 본 논문에서는 개정 신탁법 제88조에 관한 해석론과 개정론을 제시하고 있다. 첫째, 제88조 제1항은 3당사자 합의에 의한 변경만을 허용하고, 합의가 성립하지 않는 경우에는 법원에 의한 변경(제88조 제3항)을 허용하고 있다. 일본 신신탁법 제149조 제2항과 같이, 명문의 규정을 두어 신탁목적에 위반하지 않는 변경의 경우 3당사자의 합의를 완화해 줄 필요성이 있을 것이다. 신탁목적에 반하지 않는 경우에는 수탁자 및 수익자의 합의로, 신탁목적에 반하지 않고 수익자의 이익에 적합함이 명백한 때에는 수탁자가 단독으로 신탁변경을 할 수 있도록 하여 다양한 방법에 의한 신탁변경을 허용하는 것이 바람직 할 것이다. 둘째, 법원에 의한 신탁변경의 경우 그 신청사유의 제한이 없다는 문제점이 있다. 신탁목적과 같은 중요한 부분에 대하여도 제한없이 법원에 의한 신청을 할 수 있는지는 의문이다. 신탁목적 등과 같이 중요한 부분에 대하여는 법원에 청구할 수 없도록 해야 할 것이다. (2) 신탁이 수익자를 위한 제도이므로 신탁의 변경에 관해서는 수익자의 의사를 물어야 할 것인데, 특히 수익자가 여러 명 존재하고 수익자집회를 통해 변경을 결정할 때에는 이에 반대하는 소수의 수익자를 보호할 필요성이 있다. 수익자간의 권리보호의 필요성에서 수익권매수청구권을 두는 것이 바람직하다. 제89조에서 이를 규정하고 있는데 이에 관한 해석론과 개정론을 제시하였다. 제89조는 수익권매수청구권을 반대수익자에게 인정하지만, 찬성하지 아니하는 수익자로 규정해야 하며, 수익권매수청구권의 성질이 형성권이므로 철회에 관한 규정을 두어야 한다. This paper is intended as an investigation of the provisions concerning modifications of trust and a right to request of beneficiaries’ interest in the current Trust Act and the revised Trust Act. (1) A modification of trust is necessary in trusts which are comparatively prolonged legal relations. It is not genernal in application scope that the provisions concerning modifications of trust is the existing trust Act §36. So the scope of application has been expanded generally in the revised Trust Act §88. I have considered the Trust law of USA, Britain, and Japanese to compare the revised Trust Act §88. And I have interpreted the revised Trust Act §88 and proposed a suggestion of §88 for revision. (2) When a modification of trust happen, it is necessary to protect beneficiaries and beneficiaries’ interest. Especially, it is important to protect beneficiaries of minor party, when decision of a modification of trust is reached through beneficiaries assembly. This method to protect is a right to request of beneficiaries’ interest in the revised Trust Act §89. This right has been effected the Trust Act of Japanese §103, 104. And I have interpreted the revised Trust Act §89 and proposed a suggestion of §89 for revision.

사정변경의 원칙의 입법을 위한 검토 - 부동산 매매를 중심으로 -

최현숙 한국토지법학회 2017 土地法學 Vol.33 No.2

Despite the fact that clausula rebus sic stantibus is recognized as general principle and was suggested for legislation twice in civil law amendment, it has not been stipulated. Due to relationship with contract fidelity and ambiguity of the principle, it is the prime concern that it could lead to arbitral interpretation and damage the legal stability. However, it is fully recognized that there is a limitation in legally resolving the issue, and there is a general consensus that there is a need for the clausula rebus sic stantibus. Thus, this paper aims to suggest specific standard on ambiguity which prevents the principle from being stipulated. Especially, the study reviewed specific standard to apply the principle for real-estate sales as it is the most concerned field after applying the principle as it could rather protect the speculators. To apply the principle, there must be a change in circumstances that is unpredictable and uncontrollable. According to organization of specific cases based on domestic judicial precedents and overseas precedents and legislations to see what is included in the range of circumstances, there were war, unification, natural disaster, economic changes and legislative changes. As land speculation is largely affected by changes in legislation and policy, there is a need to limit the application of principle in cases which the cause of damaged equivalence is changes in legislation and policy with economic fluctuation in real-estate transaction. Thus, this study examined the characteristics of real-estate as the ground for limitation. As land in particular is an asset that could get limited principle of absolute ownership according to constitution based on the public concept of land ownership, it must not allocate the risk from equivalence damage to contracting party and prevent inequitable conduct of allocating to one party even if the price soar or plummet due to changes of legislation and policy. Thus, in real-estate transaction, land in particular, must include war, unification, economic changes due to natural disaster in the range of circumstance that is unpredictable and uncontrollable, and exclude the economic changes due to changes in legislation and policy. In this way, by applying the principle in real-estate transaction in case of unification, it could maintain equity between parties, and not protect the speculators by principle so that it could maintain the legal stability. 사정변경의 원칙이 판례에서 일반원칙으로 인정되고 있고, 민법개정안에서도 두 차례나 입법제안 되었으나 아직 명문화되지 않고 있다. 계약충실의 원칙과의 관계 그리고 사정변경의 원칙의 추상성으로 인하여 자의적 해석의 여지가 있고 이로 인하여 법적 안정성을 해치게 된다는 것이 주된 우려이다. 하지만 현재 법률만으로는 해결하지 못하는 한계는 충분히 인정되고 있고, 이를 해결하기 위해서 사정변경의 원칙이 필요함은 충분히 공감대를 형성하고 있다. 이에 본고에서는 사정변경의 원칙이 명문화되지 못하고 있는 원인인 추상성에 대해서 구체적 기준을 마련하고자 하였으며, 특히 사정변경의 원칙의 적용으로 인하여 투기세력을 오히려 보호하게 되는 결과로 이어질 수 있어 가장 우려가 되는 부동산거래의 경우에 사정변경의 원칙을 적용하기 위한 구체적인 기준을 검토하여 보았다. 사정변경의 원칙이 적용되기 위해서는 계약체결 당시에 당사자가 예측할 수 없고 제어할 수 없는 사정의 변경이 있어야 한다. 이러한 사정의 범위에 어떤 것이 포함되는지에 대해서 외국의 입법례와 판례 그리고 우리나라의 판례를 통해서 구체적 사안을 정리해본 결과 전쟁, 통일, 천재지변, 경제적 상황의 변동, 법령의 변경이 대표적이었다. 부동산 투기의 경우 법령의 변경이나 정책의 변경에 크게 좌우되기 때문에 부동산 거래에서 경제적 상황이 변동하여 등가관계가 파괴된 원인이 법령의 변경이나 정책의 변경으로 인한 경우에는 그 적용을 제한할 수 있어야 한다. 이에 그 제한의 근거로 부동산의 특징을 살펴보았다. 부동산 특히 토지의 경우 토지공개념에 따라 헌법에 의해 소유권 절대의 원칙이 제한 될 수 있는 재산이므로 법령의 변경이나 정책의 변경으로 인하여 가격이 폭등하거나 폭락한 경우라고 하더라도 등가관계 파괴로 인한 위험을 계약 당사자에게 배분하지 않고 일방이 부담하도록 하는 것이 형평에 반하지 않게 된다. 따라서 부동산 특히 토지의 거래에서는 예측할 수 없고 제어할 수 없는 사정의 범위에 전쟁, 통일, 천재지변으로 인한 경제사정의 변동은 포함되어야 하고, 법령의 변경이나 정책의 변경으로 인한 경제사정의 변동은 제외시켜야 할 것이다. 이렇게 함으로써 통일이 된 경우 부동산 거래에서 사정변경의 원칙을 적용하여 당사자간에 형평성을 유지할 수 있고, 투기세력을 사정변경의 원칙으로 보호하지 않음으로써 법적 안정성을 유지할 수 있을 것으로 생각한다.

공소장변경의 신청과 요구

이존걸(Lee, John-Girl) 한국법학회 2015 법학연구 Vol.57 No.-

본 논문은 검사의 공소장변경신청과 법원의 공소장변경요구에 대해서 고찰하였다. 공소장변경의 주체는 검사이며, 공소장변경신청이 공소사실의 동일성을 해하지 않는 때에는 법원은 이를 의무적으로 허가해야 한다. 그러나 피고인에게 충분한 방어준비기회를 주기 위해 공소장변경 시에는 공판절차를 필요적으로 정지하고, 구속기간불산입규정도 폐지해야 된다. 검사의 공소장변경권이 자의적으로 행사되면 피고인의 방어이익은 현저하게 피해를 입게 된다. 따라서 검사의 공소장변경신청의 시기에 대해서도 한계를 두어야 한다. 또한 법원의 공소장변경요구제도의 목적은 무죄판결을 억제하려는 데 있다는 당사자주의적 견해가 타당하다. 공소장변경신청을 하지 않는다면 법원은 공소사실과 다른 범죄사실로 심판을 할 수 없으며, 그 다른 범죄사실에 대해 확신을 가져도 피고인에게 무죄를 선고해야만 하는데, 이는 국가형벌권의 실현을 지나치게 위축시키는 결과가 될 수 있기 때문이다. 그리고 명확히 공소사실을 변경해야 하는 사태임에도 불구하고 검사가 변경하지 않는 경우에는 원칙적으로 법원이 검사에게 공장변경을 재촉하거나 명령할 의무는 없지만, 법원은 예외적으로 공소장변경을 하지 않음으로 인해 현저한 부정의가 존재하는 경우에는 의무가 있다고 해야 한다. About whether there is any legal effect of modification of an indictment to apply the modification of an indictment public prosecutor, to require the court to public prosecutor the modification of an indictment, relates to modifies that allow each indictment proceedings disallowed that, and this paper is investigated. The man who modifies the indictment public prosecutor. Therefore, the public prosecutor in charge must be possible to modifies not only the count that the set well. When you modify the indictment be sure to stop the trial procedures sufficient to give the defendant an opportunity to defend. And also the need to repeal provisions that are not counted in the redemption period, the suspension period. There should be a limit on the time you apply for a modifies indictment public prosecutor. The parties note that it is reasonable to want to suppress the purpose of acquittal modification of an indictment request to the court system. Even if the crime is committed and confident even though the defendant should be acquitted, which is a result of the realization of the national punishment authorized atrophy too. Also, if you do not need to be modifies, despite the fact that the statute of public prosecutor and modifies, with the exception that there is a duty of the court modifies indictment request. Even though the court’s requirements modifies indictment We believe the recommendation to modification indictment court to public prosecutor if the application does not public prosecutor that the modifies can indictment.

소송절차에서의 공소장변경과 그 법적 효과

이존걸 ( John Girl Lee ) 전주대학교 사회과학연구소( 구 사회과학종합연구소) 2014 社會科學論叢 Vol.29 No.2

공소장변경은 정식재판은 물론 간이공판에서도 허용되지만 약식절차나 즉결심판절차에서는 허용되지 않는다. 재정신청사건에서도 공소장변경이 허용되나, 형법 제123조부터 제125조의 죄에 있어서는 그 이외의 죄로 허용되지 않는다고 해야 한다. 그리고 항소심에서도 공소장변경이 허용되어야 한다. 상고심의 파기환송 후 환송받은 항소심도 마찬가지로 공소장변경이 허용된다. 재심에서도 공소장변경이 허용된다고 해야 한다. 다만 그 허용범위에 대해서는 원판결보다 중한 죄를 인정하기 위한 공소사실의 추가·변경은 허용되지 않는다고 해야 하기 때문에 제한적으로 허용하는 것이 타당하다고 본다. 이와 같은 절차에 따라 공소장이 변경되면 본질적 효력으로 심판대상이 바뀌게 되고, 부수적 효력으로 공소제기의 무효는 치유되고, 공소장변경전에 진행된 공판심리절차의 효력에는 영향이 없기 때문에 공소장변경 전에 행해진 공판심리절차를 갱신할 필요는 없다. 그리고 공소장변경에 의해 합의부의 관할사건으로 변경된 경우에는 사건을 합의부로 이송해야 하는 것이 원칙이다. 또한 공소시효의 완성여부에 대한 판단은 공소장변경시가 아니라 원래의 공소제기시를 기준으로 공소시효정지의 효과를 부여하여야 한다. This study relates to the modification of an indictment and its effect on the legal proceedings. And if you modify the indictment about what was discussed in this paper is that the legal effect of the modification that disallow that allow each indictment proceedings. The man who modifies the indictment public prosecutor. Therefore, the public prosecutor in charge must be possible to modifies not only the count that the set well. When you modify the indictment be sure to stop the trial procedures sufficient to give the defendant an opportunity to defend. The parties note that it is reasonable to want to suppress the purpose of acquittal modification of an indictment request to the court system. Even if the crime is committed and confident even though the defendant should be acquitted, which is a result of the realization of the national punishment authorized atrophy too. Also, if you do not need to be modifies, despite the fact that the statute of public prosecutor and modifies, with the exception that there is a duty of the court modifies indictment request. Even though the court``s requirements modifies indictment We believe the recommendation to modification indictment court to public prosecutor if the application does not public prosecutor that the modifies can indictment. The trial judge permitted the summary and is a formal modifies of indictment. However, summary judgment is not allowed in the informal procedure or procedures. In case the ruling application is allowed modifies the indictment. But sin is not allowed from outside the Criminal Code Article 123 to Article 125. In this appeal should be allowed indictment modifies. Limited modifies are permitted in the retrial of the indictment. When modified in accordance with such procedures indictment This judgment is subject modifies essentially. The healing of the charges filed are invalid as collateral, and the case should be transferred to collegiate division if indictment modifies due to changes in the jurisdiction. It also filed charges based on the time when the original judgment as modified indictment whether the statute of limitations is about to finish.

직업변경미통지와 보험급부조정

최병규 ( Choi Byeong-gyu ) 건국대학교 법학연구소 2016 一鑑法學 Vol.0 No.35

직업을 변경한 경우에 그를 통지하여야 하는지, 그 경우에도 위험한 직업으로 변경한 경우와 그와는 반대로 더 안전한 직업으로 변경한 경우에 각각 어떠한 효과가 있는지를 검토하는 것이 필요하다. 계약체결시 직업기재를 잘못한 경우는 고지의무가 문제된다. 그리고 계약체결 이후 직업변경의 경우에는 통지의무가 문제된다. 원래 민사소송에서는 변론주의가 적용되기 때문에 당사자가 주장하지 않는 내용을 법원에서 다툴 수는 없다. 만일 약관 설명의무위반을 주장하면 받아들여질 소지가 있다. 그리고 더 위험한 직업군으로 변경하는 사안에서 고위험군으로 직업을 변경하고 통지하지 아니한 경우에는 비례적으로 감액 지급한다고만 규정하고 있고 저위험군으로 변경하고 통지하지 않은 경우에는 증액지급한다는 규정이 없다. 계약은 당사자 사이의 합의에 기초하는 것이므로 약관에서 합의하지 않은 내용을 임의로 인정하여 지급할 수는 없다고 보아야 한다. 따라서 저위험군으로 변경하는 유형의 경우는 보험금 증액 지급은 불가능하다. 그리고 고 위험군으로 변경하는 유형의 경우에는 직업변경 통지의무 위반에 대해 약관설명의무위반으로 문제제기를 하지 않는 이상 통지의무위반의 효과로서 비례감축지급이 인정된다 할 것이다. 직업변경 통지의무위반과 사고발생 간에는 인과관계도 존재한다(상법 제652조, 제655조 참조). 그런데 대법원1)은 실제 직업이나 직종에 따른 보험금가입한도나 보상비율 이내로 감축하는 것은 실질적으로 당사자가 의도하였던 보험금가입한도나 보상비율중에서 실제 직업이나 직종에 따른 보험금가입한도나 보상비율을 초과하는 부분에 관한 보험계약을 자동 해지하는 것이라고 할 것이므로 그 해지에 관하여는 상법 제651조에서 규정하고 있는 해지기간, 고지의무위반사실에 대한 보험자의 고의나 중과실 여부, 상법 제655조에서 규정하고 있는 고지의무위반사실과 보험사고 발생사이의 인과관계 등에 관한 규정이 여전히 적용되어야 하고, 만일 이러한 규정이 적용될 여지가 없이 자동적으로 원래 실제 직업이나 직종에 따라 가능하였던 가입한도나 보상비율범위 이내로 지급하여야 할 보험금을 감축하는 취지의 약정이 있다면 이는 상법 제663조에 위배된다고 한다. 이 판례는 직업고지의무 위반의 경우에도 보험소비자를 보호하기 위한 안전장치는 작동하여야 한다는 취지이다. 보험약관을 제도에 맞게 정치하게 운용하는 노력을 계속 기울여야 한다. 민영주식회사가 운용하지만 보험제도는 국민의 노후를 보장하고 안심을 지켜주는 것이며 또한 산업의 안전판 역할을 담당한다. 이러한 보험제도를 합리적으로 운용하기 위하여 직업변경 고지의무와 통지의무에 대한 약관을 정비하는 것이 필요하다. 위험이 낮아진 경우에도 보험계약자 측을 위하여 증액지급가능성을 약관에서 규정하여야 한다. 그리고 직업변경 통지의무는 약관설명의 대상이 된다고 보는 대법원의 입장이 타당하다. 그리고 직업변경을 통지하지 아니한 경우에는 법과 약관 소정의 요건을 갖춘 경우 약관에 따른 불이익을 가하는 것이 허용된다고 보아야 한다. 헌법상 국민은 직업선택의 자유를 가진다. 따라서 국민들이 자유롭게 직업을 변경하는 과정에서 보험과 관련하여 불이익을 입지 않도록 법과 약관을 올바르게 해석하여야 한다. 그리고 장기적으로는 이를 입법적으로 뒷받침하는 조치가 필요하다. In insurance law, duty of disclosure and notice duty play very important role. The change of occupation should be notified. In the process of contract, the insured should disclosure the right job. There are two cases. First, the insured was originally fireman. But he became businessman afterwards. He did not notify the change top the insurer. After the occurrence of the insurance accident, he requested the upgraded insurance money. In standard insurance contract terms, there was only the downward readjustment in the case of alteration of occupation of higher risks. When he change his job to lower risks, there was no regulation. In this case, he should get upgraded insurance money. In the pursuit of fairness and equality, it is required. The insurance terms should be changed. On the other hand, the insured was originally house wife. She became apt cleaning woman. But she did not notify it to the insurer. After she died according to an cleaning-truck accident, the bereaved requested 100% death benefit according to accident insurance. But the insurer has replied that only the proportional money can be payed, because the insured did not notify the change of job. In this case, the insurer is right. We should try to get rational standard insurance contract terms. In this sense the terms should include advancing regulation, when the insured has changed his job to that of lower risks. This is necessary for the achievement of fairness and equality.

한대(漢代) 서북변경(西北邊境) 리졸(吏卒)의 일상(日常)

김경호 중국사학회 2011 중국사연구 Vol.74 No.-

本篇論文以居延漢簡及有關漢簡中配屬於燧和候官的吏卒的日常爲主要敍述對象. 吏卒的出身主要是內地移民或是兩漢交替期戰亂被害移民. 如居延漢簡中戍卒潁川郡겹翟裏成適年삽二 爲部卒取私탁(32.7), 田卒昌邑國 湖陵始昌裏士伍李□年입四(501.1), 出身於內郡的移民到達河西地區後分配到日常空間裏或爲了完成國家所賦予勞動分配到軍事設施或該當工作地點. 分配給燧和候官的吏卒從事的是國家所賦予的勞動, 因此沒有酬勞, 國家只提供最基本的糧食、食鹽、衣服等生活用品. 除了與燧執行警戒任務以外, 吏卒們還要執行候望卽監視任務. 這不是簡單的監視任務, 而是需要在不同的情況下發出不同信號, 而且中央政府的文書和各個邊境地區報告的文書的傳達也是他們要執行的任務. 從內地征集的吏卒們在陌生的邊境地區生活不是一件容易的事情. 反複執行的任務、在與匈奴的緊張對峙中引發的疾病與死亡、以及根據不同職務的休假等都是邊境地區吏卒的主要日常生活. 因爲這些吏卒的日常生活都屬於邊境地區, 所以包括在文書報告體系內. 邊境地區的軍事組織與郡縣組織維持著緊密的關系, 因此在邊境執行任務過程中發生的各種事案對於考察邊境地區的日常生活起到非常重要的作用. 卽當時的邊境不僅是軍事最前線也是吏卒的生活空間. ``河西``這一特殊的西北邊境社會是爲了戒備其他民族侵入爲戰斗而形成的地區, 因此具有强烈的軍事性質. 河西社會是武帝以來通過邊境四民和郡縣設置新設的地區, 簡單來講就是由漢帝國人爲開發的地區, 因此타是依고漢帝國的統治維持的社會. 大部分內郡出身戍卒通過國家權力征集, 在邊境過著執行``邊防義務``的有限且又特殊的日常生活. 他們通過文書報告給上級機關的有限的邊境地區日常生活中一定含有與內郡相同的部分, 這種形式的邊境生活也可以構成漢帝國的一部分.

수익자변경을 통해서 본 신탁계약의 특질 - 대판 2007.5.31, 2007다13312 -

최수정 민사판례연구회 2009 民事判例硏究 Vol.- No.31

신탁을 설정함에 있어서 미처 고려하지 못한 사정이 발생하거나 위탁자의 의사를 보다 적극적으로 실현하기 위하여 신탁을 변경할 필요가 있게 된다. 신탁법은 신탁변경과 관련하여 하나의 조항만을 두고 있으며, 그 요건이나 범위도 제한되어 있다. 하지만 신탁행위로서 신탁변경에 관하여 정할 수 있음은 물론이다. 그리고 수익자변경의 경우에는 비록 신탁행위로 특별히 정하지 않았더라도, 그리고 수익자변경 자체를 금지하지 않은 한, 위탁자는 수익자와의 합의에 의해 수익자를 변경할 수 있다고 하는 것이 신탁의 본지에 상응하는 해석이다. 반면 대상판결은 수익자에 대한 정함이 신탁계약의 중요한 요소이기 때문에 수익자변경에는 계약당사자인 위탁자와 수탁자의 합의가 있어야 하고 신탁계약상 위탁자에게 일방적인 변경권을 부여하는 특약이 없는 한 수탁자의 동의 없이 위탁자가 일방적으로 수익자를 변경할 수는 없다고 판단하였다. 그러나 신탁계약은 다른 유형의 계약들과 구별되는 특질들을 가지고 있으며, 이러한 특질들은 신탁계약의 해석이나 당사자의 법률관계를 규율함에 있어서 충분히 반영되지 않으면 안된다. 신탁관련 당사자들의 의사 및 이익교량이라고 하는 관점에서도 수익자변경을 대상판결이 설시하는 바와 같이 평면적, 제한적으로 새길 근거는 없다. 더욱이 이 사건 신탁계약은 수익자변경을 예정하고 있는 만큼, 위탁자와 수익자의 합의에 의한 수익자변경을 승인하는 것이 타당하다. The circumstances anticipated at drafting inevitably change over time. The need for easier modification of trusts will increase. The parties of the trust contract can provide for it. If the settlor reserves a power to modify the trust, it is a question of interpretation to be determined in view of the language used and all of the circumstances whether or to what extent the power is subject to restrictions. The trustees or beneficiaries of a trust have only such power to change its terms as is granted by the terms of the trust. For the first time the Supreme court recently decided the term about beneficiaries in the trust contract is so important that the consent of the parties, settlor and trustee, is needed to change beneficiaries. In fact the trustee does not concern much who is the beneficiary itself. On the contrary it is vital for the settlor to achieve the contract's purpose. A trust contract has various characteristics distinguishable from other types of contracts. These characteristics must be carefully taken into account while interpreting and regulating the parties' relationship. So even though the settlor has failed expressly or implicitly to provide a reservation of the power, the settlor should be able to alter beneficiaries with their consent as long as such alteration is not prohibited.

국적변경권의 개념, 해석 및 그 행사에 관한 연구

김효권(Kim Hyokwon) 대한국제법학회 2020 國際法學會論叢 Vol.65 No.3

세계인권선언 제15조 제2항이 규정하고 있는 국적변경권은 국적포기권과 달리 인류의 역사에서 그 출현 시기가 비교적 늦다. 1895년 케임브리지 선언에서 최초로 출현한 이 권리는 당시 국제사회의 원칙이었던 단일국적주의와 인간에게 국적이 강제될 수 없다는 자연법주의가 접목함에 따라 탄생한 결과물이다. 세계인권선언 제15조가 선언하는 국적에 대한 권리 가운데 국적변경권에 관한 논의는 그 진척이 상대적으로 더디며, 이러한 권리가 무엇을 의미하는지 혹은 어떠한 상황에서 실현 혹은 행사될 수 있는지에 관한 이론 역시 명확히 정립되어 있지 않은 실정이다. 이러한 배경 아래, 이 논문은 세계인권선언 및 관련 조약에서 규정하고 있는 국적변경권의 개념과 해석, 그리고 그 행사에 관하여 설명하고 있다. 국적변경권은 자신이 선호하는 외국 국적을 선택 · 취득할 수 있는 허황한 권리를 의미하는 것이 아니다. 국적변경권을 명시하는 관련 조문에 비엔나 협약 제31조에 따른 조약 해석에 관한 일반원칙을 적용하는 방식을 통하여, 논문은 이러한 권리가 외국 국적을 후천적으로 취득할 수 있는 자에 한하여 제한적으로 행사될 수 있음을 논증하였다. 여기서 외국 국적의 후천적 취득은 크게 귀화와 법률상 국적(nationality ex lege)의 부여로 구분될 수 있다. 그러나 주지하는 바와 같이 국제법상 국가는 외국인에게 자국 국적을 부여할 의무가 없으며, 귀화는 개인이 가진 권리가 아니라 국가가 외국인에게 부여하는 특혜이다. 따라서 국적변경권은 자신에게 법률상 국적을 조건 없이 부여하는 외국이 존재하지 않는 이상 실현되거나 행사될 여지가 없다. 더욱이, 세계인권선언을 비롯한 관련 조약은 국적을 변경할 권리에 상응하는 국가의 의무를 명시하지 않고 있으며, 이는 어떠한 국가가 그러한 권리를 이행하고 보장할 수 있는지를 특정할 수 없는 추상성의 문제를 내포하고 있다. 이러한 맥락에서 국적변경권은 자신의 자유의지에 따라 국적을 선택할 수 있는 인간의 자유를 이념적으로 선언하고 있는 일종의 선언적 권리에 그친다 할 것이다. 그럼에도 불구하고 국적변경권의 행사를 확인할 수 있는 사례는 존재한다. 1999년 ILC가 작성한 ‘국가승계와 관련한 자연인의 국적 초안’은 국가승계시 선행국의 국적을 보유한 관련인이 가지는 국적선택권을 규정하는바, 논문은 이에 관한 분석과 논의를 통하여 국적변경권의 행사를 가로막는 전술한 한계점이 해소될 때 동 권리가 실제 자연인의 의사에 따른 국적의 변경을 도출할 수 있는 실체적 권리가 될 수 있음을 지적하고 있다. 또한, 이 논문은 이처럼 1) 외국 국적 취득에 대한 권한과 자격의 부재, 2) 변경 가능한 국적의 불명확성이라는 두 가지 한계점이 해소되는 사례로서 1992년 체코슬로바키아 분열에 따른 관련인의 국적을 규율하는 체코 및 슬로바키아의 제정국적법과 1950년 제정된 이스라엘 귀환법을 제시하였다. 이들 사례에서 구 체코슬로바키아 국적을 보유한 자와 유대인 혈통을 가진 자는, 이들 외국인에게 법률상 국적을 부여하는 이례적이고 특수한 국내법에 상응하여, 자신이 희망하는 국적을 스스로 선택하고 변경할 권리를 가진다 할 것이다. 이들 사례는 국가분열 혹은 국가의 정통성 보전과 같은 특수한 입법목적에 따라 특정 외국인 집단에게 자국의 문호를 개방하는 국가가 존재하는 경우, 국적변경권이 단순한 선언적 권리가 아니라 실제 행사 가능한 권리가 될 수 있다는 사실을 시사하고 있다. The right to change nationality was set out for the first time by Article 15(2) of the UDHR and subsequently has been laid down in a few international instruments. The idea of choice of nationality has significant implications in modern international law. Indeed, this right clearly departs from traditional doctrine of the freedom of states because it implies a duty of the state of origin to relinquish legal link to, or legitimate control of, its own citizens. In this light, a normative value implicit in this human right is that individuals are construed as right-holders in matters of both acquisition and loss of their nationality, which almost solely and exclusively fall within the jurisdiction of each state. Little attention, however, has been paid to a person’s right to change nationality and therefore it is not straightforward to comprehend its precise concept. In this context, this article examines how to interpret the right concerned and to what extend it would be asserted against the legislative competence of states. Part II briefly introduces its historical background by comparing the right to change nationality with the one of renunciation. It then defines and delimits problems derived from the abstract idea of nationality change by sketching its current status. The article then applies the general rule of interpretation of treaties, provided by the VCLT, to Article 20(3) of the ACHR stipulating the right to change nationality for the purpose of clarification. Relying on such interpretation, the article alleges that the right in question a right to request nationality of another state he or she prefers; but rather, this right would be only exercised by a person entitled to acquire nationality of another state. Despite the progressive idea embedded within such right, therefore, this article concludes that the character thereof seems to remain declaratory and aspirational; not only international law does not impose a duty of a state to confer its nationality upon an alien, but also provisions stipulating such right do not specify any corresponding duty of state whereby the exercise thereof is completely contingent upon an existence of a foreign state willing to confer its nationality without discretion. In light of the fact that such state practice is very rare, the right to change nationality also does not acquire status of customary international law. Nevertheless, this article points out that there is a situation where this right would be asserted as a substantial right. Indeed, the ILC’s Draft Articles on Nationality of Natural Persons in relation to the Succession of States, which introduces so called a right to opt nationality, nothing but proves that special character inherent in the succession of states renders this right exercisable by resolving the legal barrier described above; that is, in situation of succession of states, a successor state actively confers its nationality upon former citizens of a predecessor state in order to secure its population while the obligation corresponding to this right to nationality is specified and assigned to the successor state. As a relevant case, the article introduces the dissolution of Czechoslovakia where people who had nationality thereof can voluntarily choose their motherland, the Czech Republic or Slovakia, based on their will. Likewise, under the Law of Return enacted by the State of Israel, every Jewish is entitled to establish his/her life in that state as a Israel national; the law function as an open invitation for Jewish people who desire to belong to these countries. These cases imply that such extraordinary legislation indeed empowers the individuals concerned to change their nationality. The article, however, stresses out that the exercise of the right to change nationality found in these cases becomes feasible by virtue of the existence of unique nationality law of a state, not by legally binding chracter of the UDHR.