불법형질변경토지의 보상평가와 현황평가원칙

황선훈 중앙법학회 2025 중앙법학 Vol.27 No.4

본 연구는 토지보상법 시행규칙 제24조가 규정하는 이른바 ‘불법형질변경토지’의 법적 개념과 요건을 체계적으로 정리하고 그 보상평가 과정에서 나타나는 여러 특수문제를 분석함으로써 제도개선의 방향을 모색하는 데 목적을 둔다. 먼저, 무단형질변경과 불법형질변경을 구분하고 불법형질변경토지를 현행 보상평가체계에서 현황평가원칙의 예외를 정당화하기 위해 도입된 실정법상의 개념으로 파악하였다. 나아가 국토계획법을 비롯한 개별 공법상 행위제한 규정을 전면적으로 검토하여 토지형질변경 관련 규정을 네 가지 유형(A–D유형)으로 분류하고, 토지보상법 시행규칙 제24조의 법적 성격을 강학상 ‘법규명령형식의 행정규칙’으로 파악하면서도 대법원 판례의 태도에 비추어 구체적 위임과 토지보상법의 내용을 보충하는 기능을 하는 경우에는 대외적 구속력이 인정되는 것으로 논의하였다. 요건해석과 관련하여, 형질변경의 의미를 절토·성토·정지 등 토지의 형상을 물리적으로 변경하는 행위에 한정하지 않고 건축허용성·도시계획적 요소와 결부된 용도변경(농지전용·산지전용·초지전용 등)을 포함하는 광의의 개념으로 파악한다. ‘국토계획법 등 관계법령’은 국토계획법 제56조에 따른 개발행위허가뿐 아니라 지역·지구 지정에 따른 행위제한 규정에서 토지형질변경을 금지하면서 해제조건으로 허가·신고를 요구하는 개별법령을 포괄하는 것으로 해석하고 ‘허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고’라는 문언에 기초하여 불법의 의미를 원칙적으로 허가·신고 결여의 경우로 한정하면서도 형질변경 자체를 절대적으로 금지하는 지역·지구에서의 형질변경은 그 자체로 불법형질변경에 해당한다. 이와 함께 ‘신고’는 수리를 요하는 신고로 이해하는 것이 타당하며 이러한 신고는 기본적으로 허가를 하여야 하는 상황에서 예외적으로 신고를 허용하는 경우를 의미한다. 불법형질변경토지 해당 여부의 판단기준시점에 관하여는 지목이 임야인 토지, 농지, 도시계획구역으로 지정된 토지, 개발제한구역으로 지정된 토지 등으로 유형화한 후 각 유형별로 최초로 법적 제한이 발생한 시점, 즉 관련 법령의 시행일과 실제 지정일을 기준으로 일반적인 판단기준시점을 설정한다. 아울러 1995년 1월 7일 당시 공익사업시행지구에 편입된 불법형질변경토지에 대해 가격시점에서의 현실적 이용상황에 따라 평가하도록 한 토지보상법 시행규칙 부칙 제6조를 중심으로 예외적 판단구조로 보아야 하며, 공익사업시행지구 편입시기의 확정, 복수 공익사업시행지구 편입의 경우 기준시점의 선택 등 쟁점을 판례와 연계하여 검토할 필요가 있다. 특수문제로서 국가 또는 지방자치단체가 불법형질변경의 주체인 경우에도 토지보상법 시행규칙 제24조의 적용 가능성을 긍정하는 대법원 판례의 입장을 전제로 하되, 신의성실원칙과 권리남용금지의 원칙에 따라 공익사업시행자가 자신의 위법한 행위를 원용하여 보상액을 감액하는 결과는 허용될 수 없음을 지적한다. 나아가 미지급용지와의 구별, 불법형질변경 이후의 이용상황이 오히려 불법형질변경 이전보다 가치가 낮아진 경우의 평가방식, 불법형질변경토지의 이용상황이 일시적 이용상황에 해당하는지 여부에 따른 효과 그리고 불법형질변경 여부, 부칙 제6조의 적용 여부, 일시적 이용상황 주장 등에 관한 입증책임의 분배에 ... This article examines the legal concept of “land the form and quality of which have been changed unlawfully” under Article 24 of the Enforcement Rules of the Act on Acquisition of and Compensation for Land for Public Works Projects and systematizes its requirements, scope, and implications for compensation valuation. The study first distinguishes unauthorized alteration from unlawful alteration and identifies such land as a statutory category introduced to justify an exception to the principle of valuation based on current use. It conducts a comprehensive review of land-use control provisions under the National Land Planning and Utilization Act and other public law statutes, classifying regulations on alteration of the form and quality of land into four types (A–D). Although Article 24 formally takes the form of an administrative rule, the article argues—consistent with Supreme Court precedent—that it functions as a binding subordinate regulation where it supplements the Act based on a concrete statutory delegation. Regarding the interpretation of requirements, “alteration of the form and quality of land” is construed broadly to include not only physical modification (cutting, filling, grading) but also changes in land use linked to building permissibility or planning regulations (e.g., farmland, forest, or grassland conversion). “Relevant statutes” are interpreted to include not only development-permit requirements but also individual statutes that prohibit alteration upon zone or district designation and require a permit or acceptance-type notification as a condition for lifting such prohibitions. Unlawfulness is generally limited to cases lacking the required permit or notification, although alteration within areas where alteration is absolutely prohibited constitutes illegality per se. For determining the reference time, the study categorizes land into forest land, farmland, urban planning zones, and green belts, and sets the general reference time at the point when the first legal restriction became effective. The supplementary transitional rule for land incorporated into a project district as of 7 January 1995 is treated as creating an exceptional valuation regime based on actual use at the time of appraisal. The study further analyzes issues such as determining the time of incorporation into a project district, assessing cases involving inclusion in multiple project districts, and reviewing relevant Supreme Court jurisprudence. Special issues include the applicability of Article 24 even when the State or a local government is the actor responsible for the unlawful alteration, subject to the limits imposed by the principles of good faith and prohibition of abuse of rights. The study also addresses the distinction from uncompensated land, valuation where post-alteration use is inferior to prior use, temporary uses, and the allocation of the burden of proof.

판례변경의 소급효

이동진 민사판례연구회 2014 民事判例硏究 Vol.- No.36

Recently, the Korean Supreme Court opined in two en-banc decisions (2002Da1178, 2007Da27670, all of which are civil cases) that when overruling its precedent, the Supreme Court could limit the application of new ruling to the future cases. The present case which made the overruling possible, however, should be governed by the new ruling, though it did not belong to the future cases. Thus, the Korean Supreme Court became one of the few courts which allowed the so-called selective prospectivity. The legitimacy of the selective prospective overruling is, however, suspicious. First, the prospectivity itself cannot be supported in legal theoretical and constitutional respects. The role of judges as well as that of the judiciary are not to make law but to just interpret it. The fact that a law has necessarily some ambiguity so that interpreting process cannot be seen as just a cognitive one does not make judges legislators. Thus, overruling necessarily presupposes that the overruled precedent has never reflected the law from the beginning, and only the new ruling has been. It is why the overruling is a necessarily retroactive one. Second, all of two modes of prospectivity have their own severe defects. On the one hand, though the purpose of court process is the resolution of a dispute between claimant and defendant, the pure prospective overruling has no influence on the party of the present case. It gives them little incentive to make efforts to overrule suspicious precedents, which, in turn, will make the overruling itself as well as the development of law difficult. On the other hand, the selective prospective overruling treats the parties of the present case and those of other past cases unequally without any grounds. From a comparative law perspective, the prospective overruling has been invented by the United States Supreme Court about 65 years ago, and, after that, adopted by the German Federal Court. The frequency of it, however, seems to be declining in both countries. Other common law countries such as the United Kingdom, Canada, Australia, and New Zealand, and other civil law countries such as France, Austria, and Switzerland, are either hesitating to allow prospective overruling or have firmly rejected it. Moreover, the selective prospective overruling is allowed in no country. Instead, they protect the party’s reliance on the overruled precedent, if there was such a thing exists, through other legal instrument such as mistake of law, limitation period, res judicata, good faith and fair dealing, and abuse of legal status. This so-called remedial approach seems to be sounder. Consequently, the pure prospective overruling should be in principle rejected, not to mention the selective prospective overruling. 대법원은 최근 두 전원합의체 판결(2002다1178, 2007다27670)에서 판례를 변경하면서 변경된 판례를 장래의 사건에 대하여만 적용하도록 할 수 있다는 입장을 취하였다. 다만 이때에도 판례변경이 이루어진 당해 사건은, 장래 사건이 아님에도, 변경 후 판례가 적용되어야 한다고 한다. 이로써 우리 대법원은 이른바 선택적 장래효를 인정하는 극히 드문 예에 속하게 되었다. 그러나 선택적 장래효의 타당성은 의심스럽다. 첫째, 장래효만을 갖는 판례변경 자체가 법이론 및 헌법적 문제를 갖고 있다. 법관과 사법부의 역할은 법을 제정하는 것이 아니라 법을 해석하는 것이다. 법에 불분명한 부분이 있어 그 해석작업이 단순한 인식과정으로 이해될 수 없다는 사실이 법관을 입법자로 만들어주는 것은 아니다. 그러므로 판례변경은 변경 전 판례는 법을 전혀 반영하지 못하였고, 처음부터 변경 후 판례가 법이었음을 전제하게 된다. 바로 이 때문에 판례변경은 필연적으로 소급적 성격을 갖는다. 둘째, 장래효만을 갖는 판례변경의 두 형태 모두에 그 나름의 흠이 있다. 소송절차는 당사자들 사이의 분쟁을 해결하는데 목적이 있는데, 순수 장래효는 당해 사건의 당사자들에게 아무 영향도 주지 아니한다. 그리하여 당사자에게는 판례변경을 위하여 노력할 유인이 없어지게 되고, 그 결과 판례변경 및 법 발전이 저해된다. 반면 선택적 장래효는 당해 사건의 당사자와 그 밖의 과거 사건의 당사자를 근거 없이 차별한다. 장래효만을 갖는 판례변경은 약 65년 전 미국 연방대법원에 의하여 고안되고, 이후 독일 연방대법원에 의하여 채택된 것인데, 두 나라 모두에서 그 활용빈도가 줄어들고 있다. 영국, 캐나다, 오스트레일리아, 뉴질랜드 등 그 밖의 보통법 국가들과, 프랑스, 오스트리아, 스위스 등 그 밖의 대륙법 국가들은 이 법리의 수용을 주저하고 있거나 단호하게 거부하고 있다. 특히 선택적 장래효를 인정한 나라는 찾아보기 어렵다. 대신 그들은 법률의 착오, 시효, 기판력, 신의칙 및 권리남용과 같은 다른 법리에 의하여 당사자들의 종전 판례에 대한 신뢰를 보호한다. 이러한 접근이 더 낫다고 보인다. 결론적으로 순수 장래효도 선택적 장래효도 원칙적으로 허용되어서는 아니 된다.

감사인교체가 경영자변경 기업의 이익조정에 미치는 영향

왕현선(Hyunsun Wang) 한국산업경영학회 2024 경영연구 Vol.39 No.2

본 연구의 목적은 경영자가 변경된 기업에서 감사인 변경사유에 따른 각각의 감사인변경이 이익조정을 억제하는 정도가 다른지를 검증하는 것이다. 연구결과는 다음과 같다. 첫째, 경영자가 변경된 기업에서 기타사유에 의한 감사인변경은 재량적발생액에 추가적인 영향을 미치지 않고 있어 이익조정을 억제하지 못하는 것으로 나타났다. 기타사유에는 자발적변경, 규제기관에 의한 직권지정 등이 혼합되어 있어서 이익조정에 미치는 영향이 희석되었을 가능성이 있다. 둘째, 경영자가 변경된 기업은 재량적발생액에 양(+)의 영향을 미치고 있어 이익조정을 하는 것을 알 수 있다. 주기적 지정제에 의한 감사인은 재량적발생액에 음(-)의 영향을 미치고 있어 이익조정을 억제하는 것으로 나타났다. 주기적 지정제의 효과는 확인되었다. 그러나 경영자가 변경된 기업에서 주기적지정에 의한 감사인은 재량적발생액에 추가적인 영향은 미치지 않는 것으로 나타났다. 따라서 경영자가 변경되지 않은 일반기업에서 주기적 지정에 의한 감사인은 이익조정을 억제하지만 경영자가 변경된 기업에서 주기적 지정에 의한 감사인은 추가적으로 이익조정을 억제하지 못하고 있는 것이다. The purpose of this study is to verify whether each auditor change according to the reasons for the auditor change in a company where the manager has changed has a different degree of suppressing earnings management. The results of the study are as follows. First, it was found that the change of auditors due to other reasons had no effect on discretionary accruals in companies with changed managers, so it was not possible to suppress profit adjustment. Other reasons may have diluted the impact on earnings management because voluntary change and ex officio designation by regu latory agencies are mixed. Second, it can be seen that companies with changed managers have a positive (+) effect on discretionary accruals, so they adjust their profits. It was found that auditors by periodic designation had a negative (-) effect on discretionary accruals, thereby suppressing earnings management. The effect of periodic designation was confirmed. However, in companies with changed managers, auditors by periodic designation do not affect discretionary accruals. Therefore, in general companies where managers have not changed, auditors by periodic designation suppress earnings management. but auditors by periodic designation in companies with changed managers do not additionally suppress earnings management. The significance of this study is as follows. For the first time, it was examined whether managers with concerns about earnings management had different degrees of inhibition of earnings management than auditors who were designated as periodic auditors due to other reasons in changed companies.

사정변경의 원칙과 관련한 입법방향

김성욱(Kim, Sung-Wook) 한국법학회 2014 법학연구 Vol.55 No.-

사정변경의 원칙이란 계약체결의 기초가 된 사정이 당사자가 예견할 수 없었던 상황의 발생으로 변경됨으로서 본래의 계약내용대로 구속력을 인정하는 것이 신의칙상 부당한 경우가 발생할 경우에 예외적으로 계약을 수정하거나 내지 해소할 수 있는 법리를 말한다. 이러한 사정변경의 원칙은 다른 국가에서도 다양한 모습으로 논의되어 왔는데, 예를 들어 독일에서는 행위기초론, 프랑스에서는 불예견론, 영미에서는 계약좌절(Frustration)의 법리로 주장되었고, 이러한 법리들은 입법과정에 반영되었는데, 특히 UNIDROIT 국제상사계약원칙(PICC), 유럽계약법원칙(PECL), 유럽계약법 공통참조기준초안(DCFR) 등 국제통일계약법에서는 사정변경의 원칙이 명문화되었다. 우리나라의 경우에도 사정변경의 원칙에 대한 논의가 전개되어 왔으며, 최근에는 매매계약에서 사정변경의 원칙을 인정할 수 있는 태도를 보인 대법원 판례도 있었고, 사정변경의 원칙을 도입한 2004년 법무부 민법개정안을 계기로 관련논의가 활발하게 진행되기도 하였으며, 아파트나 상가의 분양계약에 있어서의 사정변경문제, 키코계약(KIKO, 통화옵션계약)에 있어서의 환율급등문제에 대한 소송도 있었다. 특히 2012년 법무부 민법개정안에서는 사정변경의 규정이 신설됨으로서 사정변경의 원칙에 대한 논의는 더욱 활발하게 전개되고 있다. 생각건대, 사정변경으로 인하여 신의칙상 부당한 결과를 초래할 수 있는 계약을 이행하라고 강제하는 것은 사적자치의 본질과 계약적 정의에도 반한다는 점에서 사정변경의 원칙은 인정되어야 한다. 그리고 법 질서의 정립과 올바른 운용을 위해서 명문화가 필요하다고 본다. 다만, 사정변경의 원칙의 인정요건은 계약준수의 원칙과의 관계를 고려할 때 엄격할 필요가 있다. 따라서 사정변경의 원칙의 인정요건에는 사정변경의 현저성, 예측불가능성, 계약유지의 신의칙상 부당성이 포함되어야 한다. 다만, 이번 민법개정안에서 사정변경의 원칙이 명문규정으로 신설되었다고 하더라도, 계약의 구속력이 약화되는 방향으로 당해 규정이 적용되는 것은 타당하지 않고, 신중하게 적용될 수 있도록 운용되어야 할 것이다. In case binding the contract parties to original contract is severely unjust because of the occurrence of an unforeseen change in the circumstance as a base of contract, the parties can modify or terminate a contract exceptionally by the principle of change of circumstance. In that sense, the principle of change of circumstance and the principle of contract observance are two conflicting values, which at the same time, make an interface between legal stability and fitness. Various countries have discussed this matter based on different theories, such as “Fundamental conduct theory” of Germany, “Unanticipated circumstance theory” of France, “Doctrine of frustration” of Common law. Today, legislation through Civil Law revision is being actively progressed, and the principle of change of circumstances is being stipulated particularly in international contract law such as PICC, PECL, DCFR, etc. In Korea, the principle of change of circumstances has been discussed for decades, especially recent judgement of Supreme Court which showed a positive attitude towards the principle of change of circumstances in sales contracts and Civil Law revision by Ministry of Justice which adopted the principle of change of circumstances triggered animated discussion. And lawsuits about the change of circumstance in parcelling-out contracts, exchange rate in KIKO, and the 2012 amendments to Civil Law have generated even more active discussion about the principle of change of circumstances. The principle of change in circumstances should be adopted in that forcing to implement a contract without considering change of circumstances can cause unreasonable result which stands against the principle of private autonomy and contractual justice. Furthermore, it should also be precisely stipulated for the establishment of law and order. The principle of change of circumstances should be strictly ruled considering the relation with the principle of contract observance. Core requirements of the principle of change of circumstances which must be stated in Korean Civil Law are fundamental change in objective circumstance, unpredictability, injustice of maintenance of contract in good faith principle. It is also important that the circumstance amendment principle should be applied in the exceptional circumstances. Otherwise it could be used as an excuse to all sorts of inconvenient obligations and this will weaken the binding power.

신탁변경과 수익권매수청구권에 관한 고찰

이근영(Lee, Keun-Young) 한국재산법학회 2011 재산법연구 Vol.28 No.3

(1) 신탁변경에 관하여 개정 신탁법은 제88조에 구체적인 조문을 두고 있다. 외국 신탁법은 신탁변경 등에서 위탁자의 의사를 어느 정도로 중시하는가의 차이는 있지만, 신탁의 효율적인 운영이 가능하도록 유연화, 합리화되어가는 경향을 보이고 있다. 즉 위탁자, 수탁자 및 수익자간에 신탁변경에 관한 의사결정권을 어떻게 분배하고 조정할 것인의 문제가 중점이 되고 있다. 본 논문에서는 개정 신탁법 제88조에 관한 해석론과 개정론을 제시하고 있다. 첫째, 제88조 제1항은 3당사자 합의에 의한 변경만을 허용하고, 합의가 성립하지 않는 경우에는 법원에 의한 변경(제88조 제3항)을 허용하고 있다. 일본 신신탁법 제149조 제2항과 같이, 명문의 규정을 두어 신탁목적에 위반하지 않는 변경의 경우 3당사자의 합의를 완화해 줄 필요성이 있을 것이다. 신탁목적에 반하지 않는 경우에는 수탁자 및 수익자의 합의로, 신탁목적에 반하지 않고 수익자의 이익에 적합함이 명백한 때에는 수탁자가 단독으로 신탁변경을 할 수 있도록 하여 다양한 방법에 의한 신탁변경을 허용하는 것이 바람직 할 것이다. 둘째, 법원에 의한 신탁변경의 경우 그 신청사유의 제한이 없다는 문제점이 있다. 신탁목적과 같은 중요한 부분에 대하여도 제한없이 법원에 의한 신청을 할 수 있는지는 의문이다. 신탁목적 등과 같이 중요한 부분에 대하여는 법원에 청구할 수 없도록 해야 할 것이다. (2) 신탁이 수익자를 위한 제도이므로 신탁의 변경에 관해서는 수익자의 의사를 물어야 할 것인데, 특히 수익자가 여러 명 존재하고 수익자집회를 통해 변경을 결정할 때에는 이에 반대하는 소수의 수익자를 보호할 필요성이 있다. 수익자간의 권리보호의 필요성에서 수익권매수청구권을 두는 것이 바람직하다. 제89조에서 이를 규정하고 있는데 이에 관한 해석론과 개정론을 제시하였다. 제89조는 수익권매수청구권을 반대수익자에게 인정하지만, 찬성하지 아니하는 수익자로 규정해야 하며, 수익권매수청구권의 성질이 형성권이므로 철회에 관한 규정을 두어야 한다. This paper is intended as an investigation of the provisions concerning modifications of trust and a right to request of beneficiaries’ interest in the current Trust Act and the revised Trust Act. (1) A modification of trust is necessary in trusts which are comparatively prolonged legal relations. It is not genernal in application scope that the provisions concerning modifications of trust is the existing trust Act §36. So the scope of application has been expanded generally in the revised Trust Act §88. I have considered the Trust law of USA, Britain, and Japanese to compare the revised Trust Act §88. And I have interpreted the revised Trust Act §88 and proposed a suggestion of §88 for revision. (2) When a modification of trust happen, it is necessary to protect beneficiaries and beneficiaries’ interest. Especially, it is important to protect beneficiaries of minor party, when decision of a modification of trust is reached through beneficiaries assembly. This method to protect is a right to request of beneficiaries’ interest in the revised Trust Act §89. This right has been effected the Trust Act of Japanese §103, 104. And I have interpreted the revised Trust Act §89 and proposed a suggestion of §89 for revision.

사정변경의 원칙에 관한 비교법적 고찰

박정기 경북대학교 법학연구원 2011 법학논고 Vol.0 No.37

계약의 성립과 그 최종적인 이행 사이에 시간적 간격이 있는 경우에는, 그 사이에 사정이 변경되어 계약이 그 영향을 받아 당초의 계약내용을 그대로 실현하는 것이 대단히 곤란한 경우가 있다. 그러나 pacta sunt servanda(「계약은 지켜야 한다」)라는 계약법의 기본원칙에 의하면 이 경우에도 계약은 법적으로는 아무런 영향도 받지 않고 있으므로 당초 약속된 대로 이행되어야 한다. 이에 대하여 사정변경의 원칙은 형식적으로는 그렇게 말할 수 있어도 실질적으로는 그 결과가 심히 부당한 경우에는 신의칙을 근거로 하여 엄격한 요건 하에 예외적으로 계약의 개정 또는 해소를 인정하는 이론이다. 사정변경의 원칙에 대하여 비교법으로 눈을 돌려보면 현재는 이탈리아, 네덜란드, 독일을 비롯하여 많은 국가의 민법전이 사정변경의 원칙에 관한 규정을 가지고 있고, 이 원칙은 민법상으로 불가결한 제도로 되어 있다. 또한 최근의 계약법에 관한 국제규범에 있어서도 사정변경의 원칙은 중요한 지위를 점하고 있다. 다른 한편으로 사정변경의 원칙에 관해서는 종래 세계의 비교법을 리드해온 프랑스, 독일, 영국에서 각각 다른 법이론이 발전하고 있고 그 사이의 우열이 문제된다. 이와 같이 사정변경의 원칙은 현재의 비교법에 있어서 가장 주목되는 테마 중의 하나라고 할 수 있다. 현재 일본에서도 채권법의 전면적 개정이 문제되고 그 가운데 사정변경의 원칙에 관한 규정을 신설하는 것도 고려하고 있으므로 그 비교법적 지위를 살펴 보는 것은 대단히 중요하다고 본다. 그래서 본고에서는 먼저 위 3국에 있어서 사정변경의 원칙의 발전과 현상에 관하여 개관하고, 이어서 국제적인 계약규범에 있어서 사정변경의 원칙을 살펴보고, 일본의 민법개정작업에서 사정변경의 원칙을 어떻게 다루고 있는가를 고찰한다. 이러한 입법동향을 살펴봄으로써 향후 우리나라에서 사정변경의 원칙을 입법화할 때의 약간의 참고자료를 제공하고자 한다. When there is a time difference between contract formation and its final performance, it is sometimes difficult to adhere to initial contractual terms due to changes in circumstance. However, according to pacta sunt servanda, which is the basic principle of contract law, a contract has to be performed as promised even if there had been circumstantial changes since the contract itself is not legally affected by such alteration. By contrast, the principle of change of circumstances is a theory that restrictively permits the revising or cancellation of a contract based on good faith principle if the consequences are severly unjust in substance albeit not necessarily so in form. In the light of comparative law, the principle of change of circumstances is stipulated in civil codes of states such as Italy, Netherlands and Germany and is regarded as an indispensable institution. The principle also holds an important place in the recent international uniform law. In the meantime, different legal theories about the principle are being developed in France, Germany and England; states that have previously lead comparative legal studies throughout the world. Thus, deciding the superiority between the developing legal theories is becoming problematic. As such, the principle of change of circumstances is one of the themes that draws most attention in the field of comparative law nowadays. Currently a complete amendment of the law of obligations is an issue in Japan and the insertion of a provision containing the principle is being considered. Therefore, it is essential to examine the comparative legal status of the principle of change of circumstances. This paper covers the general development and present application of the principle in the leading three states and in international uniform law and how the principle is dealt with in the process of revising the civil code in Japan. By observing the situation in states mentioned above, there are some points to note and suggest in case the principle is enacted in our country.

計劃變更請求權과 計劃變更申請權

홍준형 한국행정판례연구회 2012 행정판례연구 Vol.17 No.1

In den letzten Jahren hat sich der Koreanische Oberste Gerichtshof mit Fragen nach Planänderungsanspruch und Antragsrecht auf Planänderungsverfahren befassen müssen, wobei er die frühere Rechtsprechung in der Richtung allmählich verändert hat, dem Rcchtsschutz des Bügers gegen Planung zu verstärken. Danach stellt sich die Frage auf, ob und unter welcher Voraussetzung der Rechtsanspruch auf Planänderung anzuerkennen ist. Die vorliegende Abhandlung analysiert höchstricherrechtliche Rechtsprechungen zur Problematik und überprüft dahin, ob der Planänderungsanspruch wirklich in der Rechtsprechung als ein positivrechtliches Institut etabliert gilt. Aus der Analyse der Rechtsprechung des OGH in den letzten Jahen, welche anusnahmsweise entweder den Planänderungsanspruch oder bloß das Antragsrecht auf Planänderungsverfahten anerkannt hat, zeigt es sich jedoch konsequent wohl klar, daß der Planändrungsanspruch in Korea nicht so sicher richterrechtlich etabliert ist, was schon aus der herrschenden Lehrmeinung auszunehmen war. 비교적 최근에 나온 일련의 대법원 판례들은 최근 계획변경신청권과 계획변경청구권을 둘러싼 판례와 학설에 다소간의 동요를 가져오는 계기가 되었다. 계획변경의 거부가 실질적으로 다른 처분 신청권을 거부하는 결과가 되는 경우, 도시계획 입안 제안권이 인정되는 경우, 장기미집행 도시계획시설의 변경을 구하는 경우, 재산권행사의 제한 등의 이유로 용도구역 지정 해제 등을 요구한 경우 등 네 가지 유형의 판례를 분석하여 그 대부분은 계획변경청구권이 아니라 항고소송의 처분성 인정을 위해 요구되는 법규상․조리상 신청권으로서 계획변경신청권이 인정된 사례였고 계획변경청구권이 문제되어 긍정적인 판단을 받은 경우는 장기미집행 도시계획시설의 변경을 요구하는 경우와 재산권행사의 제한 등의 이유로 용도구역 지정 해제 등 계획변경을 요구하는 경우가 결합된 케이스인 대법원 2012.1.12. 선고 2010두5806 판결 정도였음을 확인하였다. 이렇게 볼 때, 계획변경신청권이라면 몰라도 계획변경청구권의 인정여부에 대한 우리 대법원의 판례 태도는 여전히 부정적인 기조를 유지하고 있다는 판단에 이른다. 행정계획에 관해서는 형량원칙에 따라 이익형량의 내용보다는 이익형량의 과정을 통제하는 절차적 규율이 더 유용하다는 관점에서 행정절차법을 통한 계획과정의 절차적 통제가 그 실체적 통제의 곤란을 보완할 수 있는 방안으로 주목을 받았다. 그러나 이처럼 절차적 통제가 더 유용하고 효과적이라 할지라도 그 실체법적 통제법리를 개발하는데 소홀해서는 아니 될 것이다. 그런 이유에서 최근 대법원이 일련의 판례를 통해 도시계획의 입안 제안 등 계획변경을 신청할 권리를 인정하는데서 한 걸음 더 나아가 형량하자의 법리를 토대로 삼아 계획변경청구권의 성립가능성을 적극적으로 검토한 것은 국민의 권리구제를 실질적으로 보장하려는 고민이 담긴 참신한 시도라고 평가된다. 다만, 학계와 더불어 그 법리적 이론구성을 더욱 정교하게 발전시켜 나갈 필요가 있다.

소송절차에서의 공소장변경과 그 법적 효과

이존걸 ( John Girl Lee ) 전주대학교 사회과학연구소( 구 사회과학종합연구소) 2014 社會科學論叢 Vol.29 No.2

공소장변경은 정식재판은 물론 간이공판에서도 허용되지만 약식절차나 즉결심판절차에서는 허용되지 않는다. 재정신청사건에서도 공소장변경이 허용되나, 형법 제123조부터 제125조의 죄에 있어서는 그 이외의 죄로 허용되지 않는다고 해야 한다. 그리고 항소심에서도 공소장변경이 허용되어야 한다. 상고심의 파기환송 후 환송받은 항소심도 마찬가지로 공소장변경이 허용된다. 재심에서도 공소장변경이 허용된다고 해야 한다. 다만 그 허용범위에 대해서는 원판결보다 중한 죄를 인정하기 위한 공소사실의 추가·변경은 허용되지 않는다고 해야 하기 때문에 제한적으로 허용하는 것이 타당하다고 본다. 이와 같은 절차에 따라 공소장이 변경되면 본질적 효력으로 심판대상이 바뀌게 되고, 부수적 효력으로 공소제기의 무효는 치유되고, 공소장변경전에 진행된 공판심리절차의 효력에는 영향이 없기 때문에 공소장변경 전에 행해진 공판심리절차를 갱신할 필요는 없다. 그리고 공소장변경에 의해 합의부의 관할사건으로 변경된 경우에는 사건을 합의부로 이송해야 하는 것이 원칙이다. 또한 공소시효의 완성여부에 대한 판단은 공소장변경시가 아니라 원래의 공소제기시를 기준으로 공소시효정지의 효과를 부여하여야 한다. This study relates to the modification of an indictment and its effect on the legal proceedings. And if you modify the indictment about what was discussed in this paper is that the legal effect of the modification that disallow that allow each indictment proceedings. The man who modifies the indictment public prosecutor. Therefore, the public prosecutor in charge must be possible to modifies not only the count that the set well. When you modify the indictment be sure to stop the trial procedures sufficient to give the defendant an opportunity to defend. The parties note that it is reasonable to want to suppress the purpose of acquittal modification of an indictment request to the court system. Even if the crime is committed and confident even though the defendant should be acquitted, which is a result of the realization of the national punishment authorized atrophy too. Also, if you do not need to be modifies, despite the fact that the statute of public prosecutor and modifies, with the exception that there is a duty of the court modifies indictment request. Even though the court``s requirements modifies indictment We believe the recommendation to modification indictment court to public prosecutor if the application does not public prosecutor that the modifies can indictment. The trial judge permitted the summary and is a formal modifies of indictment. However, summary judgment is not allowed in the informal procedure or procedures. In case the ruling application is allowed modifies the indictment. But sin is not allowed from outside the Criminal Code Article 123 to Article 125. In this appeal should be allowed indictment modifies. Limited modifies are permitted in the retrial of the indictment. When modified in accordance with such procedures indictment This judgment is subject modifies essentially. The healing of the charges filed are invalid as collateral, and the case should be transferred to collegiate division if indictment modifies due to changes in the jurisdiction. It also filed charges based on the time when the original judgment as modified indictment whether the statute of limitations is about to finish.

국제계약상 사정변경의 원칙

손경환,최성규 국제거래법학회 2014 국제거래법연구 Vol.23 No.1

계약은 사적자치의 원칙에 따라 당사자 사이의 자유로운 의사의 합치에 의하여 이루어지고, 그에 따른 상호간 구속력이 발생하므로 어떠한 사정 변경이 있더라도 그 구속력에는 변함이 없으며, 당사자 사이의 계약은 약정한 대로 이행되어야 하는 것이 계약의 기본적인 원칙이지만, 계약체결 후 당사자가 예측할 수 없었던 상황의 변경으로 인하여 계약의 균형이 근본적으로 변경된 경우 이로 인하여 일방 또는 쌍방의 계약당사자가 당초의 계약대로 이행하기가 곤란하거나 불가능한 경우가 발생하며, 이러한 경우에는 당초 계약대로 이행을 강제하는 것은 신의칙 및 형평에 맞지 않으므로 계약을 수정하거나 해제•해지를 허용할 필요가 있다고 하여 이를 ‘사정변경의 원칙’이라고 부르며, 오랫동안 논의되어 왔다. 동 원칙은 각 국가에 따라 자국법에 명문화 된 경우가 있으나 이 경우에도 동 원칙이 적용되기 위한 상세한 요건 및 그 효과는 각 국가의 실정법마다 다르고, 명문화 되어 있지 아니한 경우라도 개별조항에서 그 의미를 내포하고 있거나, 법원의 사법적 해석상 나타내는 경우도 있다. 이러한 경우에, 국제계약이 체결되는 경우에는 동 원칙의 적용여부가 당사자 사이의 계약상에 명시적으로 규정된 조항의 존부(혹은 그 해석의 가능여부) 및 당해 계약의 준거법에 따라 달라질 것이다. 나아가 당사자 사이의 계약상에 명시적으로 사정변경에 관한 조항이 없는 경우나 당해 계약의 준거법에 사정변경에 관한 규정이 없는 경우, 동 원칙을 적용할 수 없는 것인지 또는 당사자 사이의 계약이나 준거법에 명시적으로 사정변경의 원칙을 배제하기로 한 규정이 있는 경우, 사정변경의 원칙이 강행법규로서 이러한 배제규정에 우선하여 적용될 수 있는가 하는 점에서 실제적인 문제에 부딪힌다. 관련 판례에서 직접적인 준거법이 아니라도 보충규범으로나마 관련 국제규범의 적용이 가능하다면, 해당되는 국제규범에서 규정하고 있는 사정변경의 원칙을 적용하는 것은 가능한 것이 확인되었으나, 준거법합의시나 준거법 검토시 사정변경의 원칙에 대해서도 준거법이나 국제규범마다 요건과 효과가 구체적으로는 차이가 있으므로 준거할 규범의 내용을 잘 이해할 필요가 있겠다. 한편, 계약에 명시적으로 사정변경의 원칙을 배제한 경우라도 사정변경의 원칙이 강행법규로 이해되는 국가에 있어서는 사정변경원칙 배제 합의는 무효로 해석될 것이며, 준거법인 외국법의 적용이 법정지의 공서에 반하는 때에는 그 적용을 배척할 수 있으므로 사정변경의 원칙의 적용을 부인하는 준거법이 법정지의 공서에 반하는 때에는 그 준거법의 적용을 배척할 수 있겠다. 2004년 우리 민법 개정안에서 사정변경의 원칙을 명문화 하였고 주변국인 일본이나 중국에서도 계속해서 입법화를 시도하고 있으며, 대만에서는 입법되기도 하는 등, 사정변경원칙은 더 이상 계약준수원칙의 반대편에 위치한 법리 내지 원칙이 아니라, 현재의 법을 반영하는 법규범이라고 할 수 있겠다. 그러한 관점에서 아시아 주요국을 기점으로 아시아계약법원칙을 규범화 하려는 흐름과 특별법의 입법에 부응하여 우리 민법에 있어서도 국제규범들과의 조화로운 적용 또는 해석을 위하여 사정변경의 원칙을 명문화하여야 할 것이다. In this paper, we examined applicability of the Principle of Changes in Circumstancesto International Contracts. Contracts are entered into, based on the principle of privateautonomy, upon the agreement between the parties’ free intentions, and a mutualbinding effect forms following the contract, which under any circumstances cannot bechanged, and the principle of freedom of contract is to fulfill the contract as agreedbetween the parties. However, if the balance of the contract is fundamentally altereddue to unexpected changes in circumstances after the contract conclusion, situations arisewhere one or both parties in the contract can’t perform the original contract, andcompelling the fulfillment of original contract is against the good faith and fairness, the‘Principle of Changes in Circumstances(clausula rebus sic stantibus)’ states that suchcontract should be allowed for modifications or terminations, and it has been discussedfor a long time. Although such principle may be stipulated in each country’s law, itsspecific requirements to be in effect or its effects are different according to eachcountry’s positive law, or in other cases, it may connote the signification of theprinciple in individual clause if not stipulated, or be implied in the court’s judicialinterpretation. In such circumstances, the applicability of the principle in internationalcontract may change based on the existence (or feasibility of interpretation) of theclauses that explicitly states such in the contract or the governing law of the contract. Furthermore, if the contract does not explicitly state about the change in circumstances,or there is no regulation on change in circumstances in governing law, or an article thateither states that the principle is inapplicable or explicitly excludes the principle ofchange in circumstances in the contract or governing law, the principle of change incircumstances faces the practical problem of whether it can precede such exclusion andbe applied. It was confirmed in the precedents that, if the international rule can beapplied at least as a suppletion if not an actual governing law, the principle of change in circumstances defined by the relevant international rule can be applied, but even eachgoverning law or international rule has different specific requirements or effects, thecontents of the article to comply with must be thoroughly understood. However, even ifthe Principle of Changes in Circumstances is explicitly excluded in the contract, suchagreement of exclusion is void in countries where the Principle of Changes inCircumstances is a mandatory law, and since the application can be excluded if theforeign law, which is the governing law, is against the public policy of the forum state,if the governing law that denies the application of the principle goes against the publicpolicy of the forum state, the application of such governing law can be excluded. The 2004 Bill of the Korean Civil Code provided the principle of changes incircumstances, neighboring countries such as Japan and China are continuously trying tolegalize it, and it has already been enacted in Taiwan. Like this, the principle ofchanges in circumstances is no longer a principle of law or rule that stands on theopposite side of the principle of freedom of contract and pacta sunt servanda principle,but a rule of law that reflects the current legal norm. From such viewpoint, to meet thetrend of major Asian countries’ effort to formulate the Principles of Asian ContractLaw, the Korean Civil Code should explicitly provide the principle of changes incircumstances for harmonious application or interpretation with the international normson contract.

채권담보를 위한 생명보험계약의 이용에 관한 법적 고찰

홍진희 대한변호사협회 2015 人權과 正義 : 大韓辯護士協會誌 Vol.- No.450

The life insurance contract is a contract that Insurer promise to pay the insurance beneficiary for a person’s Survival or death in certain period. It is recognized that, in principle, free to change the insurance beneficiary or policyholder, depending on the policyholder’s terms, unless specifically limited in the Terms & Conditions. Then the insurance contract will be able to offer as collateral by changing insurance beneficiary or policyholder into their creditors. If someone wants to change the insurance beneficiary into the creditor, he can change insurance beneficiary by notice to the insurer. But, if someone wants to change the policyholder, he is required the insurer’s consent. The insurer may refuse consent to change of the policyholder in accordance with its internal standards, because it is not a duty of the insurer to consent and the insurer is granted a certain degree of discretion. The insurer will be a passive attitude towards changing the policyholder because of the protection of policyholder and the maintenance of the health of the life insurance. In this legal relations are worked legal principles of the insurance contract and legal princes of transfer for security. If the beneficiary or policyholder of life insurance is changed as the creditor of a debtor, the debtor or the creditor may undermine the security. This problem is solved by the transfer security contract. The creditor designated to the beneficiary is entitled to insurance claims in case of insurance accidents. The insurer will indemnify even if he pays full insurance to the creditor as beneficiary. However, the creditor who receive the insured amount above its own bonds is obliged to pay to debtor the difference between the insured amount and own bonds, unless expressly special agreement that receive the insured amount above its own bonds. 생명보험계약은 특정인이 일정시기에 생존 또는 사망을 보험사고로 보험자가 보험수익자에게보험금 지급을 약속하는 계약으로, 보험약관에서 특별히 제한하지 않는 한 보험계약자의 의사에 따라자유롭게 보험수익자나 보험계약자를 변경하는 것이 원칙적으로 인정된다. 따라서 생명보험계약의 보험계약자가 자신의 채권자를 보험수익자나 보험계약자로 변경함으로써 보험계약을 담보로 제공할 수있다. 향후 이와 같은 형태로 생명보험계약을 활용하는 예는 증가할 것으로 예상된다. 그렇지만 채권담보를 위해 생명보험계약을 활용하는 경우 보험계약의 법리와 양도담보의 법리가 함께 적용됨으로써 관련 당사자들 간에 법적 분쟁이 발생할 경우 그 해결책을 모색하는 데는 어려움이 있을 것이다. 이에채권담보를 위해 생명보험계약의 보험계약자 또는 보험수익자가 변경될 경우 그 요건과 효과를 정리하면 다음과 같다. 채권담보를 위해 채무자의 생명보험계약의 보험수익자를 채권자로 변경하는 경우에 양도담보설정계약을 체결하고, 단독행위인 보험수익자 변경의 의사표시를 하여야 한다. 보험자에게 대항하기 위해서는보험자에게 통지를 해야 한다. 한편, 보험계약자를 채권자로 변경하는 경우에는 양도담보설정계약과 계약인수로서의 성격을 갖는 보험계약자 변경을 하여야 한다. 보험자에게 대항하기 위해서는 보험자의승낙을 얻어야 하는데, 보험자에게 보험계약자 변경을 승낙할 의무는 없고 일정한 정도 재량권이 부여된다고 생각된다. 보험자는 보험계약자의 보호나 생명보험계약의 건전성의 유지를 위해서도 채권담보를 위한 보험계약자 변경에 매우 소극적일 것이다. 이러한 보험자의 태도가 채권담보를 위해서 보험계약을 활용하는데 하나의 큰 장벽이 될 것이다. 채권담보를 위해 채무자의 생명보험계약의 보험수익자 또는 보험계약자가 채권자로 변경된 후의 법률관계에는 보험계약의 법리와 양도담보의 법리가 함께 적용된다. 채무자의 생명보험계약의 보험수익자만 채권자로 변경된 경우에는 채무자는 보험계약자로서 보험계약을 해지하는 등 담보를 훼손할 가능성이 있다. 양도담보설정계약에서 양도담보제공자는 목적물의 멸실, 훼손 등으로 양도담보권자의 권리를 해하지 않을 의무를 정함으로써 이러한 문제를 해결하면 될 것이다. 한편, 보험계약자가 채권자로변경된 경우에는 채권자가 담보목적의 범위를 넘는 권리를 행사할 가능성이 있다. 역시 양도담보설정계약에서 양도담보권자에게 자기가 취득한 권리를 담보의 목적을 초과하여 행사하지 않을 의무를 지도록 정하고, 법적 문제가 발생할 경우 이에 따라 규율해야 할 것이다. 채권 양도담보가 설정된 경우 그 채권의 대외적 효력에 관해서 양도담보권자를 권리자로 보아야 한다. 따라서 보험수익자로 지정된 채권자가 보험사고 발생시 보험자에게 보험금청구권을 행사할 수 있고, 보험자는 채권자에게 보험수익자로서 보험금 전액을 지급하더라도 면책될 것이다. 다만, 보험자로부터 자신의 채권액을 상회하는 보험금을 수령한 채권자는 채권액을 초과하는 보험금을 받기로 하는명시적인 특약이 없는 한